אמרי שפר קלצ'קין לב

קני הא קני ממונו מדין חצר וכל דאיכא מציאות לקנות ממונו ליכא ק"ו, דהא הק"ו אינו ללמוד דקונה בכסף מק"ו דגופו, דקונה ליה ישראל בכסף, דהא אמרי' דאין זה ק"ו דאיכא למיפרך ישראל מישראל יוכיח דגופיה קני ליה בכסף ממונו במשיכה, אלא עיקר הק"ו דא"א שלא יהא מציאות לקנות ממונו של ארמאי מק"ו דגופו, ועפ"ז יתכן ליישב, דלעולם לא קני בחצרו דמדין יד אתרבאי, אלא שאם לקח לתוך ביתו ממש פשיטא שהוא שלו, וא"צ בזה לקנינים שחדשה תורה, ושפיר קאמר אם גופו קונה בקנין כסף שחדשה תורה, ממונו לא כ"ש שקונה בקנין התורה, ול"ל דליכא בזה שום קנין של תורה אלא כשתבא לרשותו לגמרי, דהיינו מה שהיה קונה מעצמו בלא מה שחידשה תורה דרכי הקנין, ועמ"ש באה"ר (סי' מ) ועפ"ז י"ל דגם קנין אסתומתא מה שנהגו לקנות הסוחרים, שנגמר הקנין לפי שהיה נוהג שבעולם כן, נוהג גם בארמאי, והתוס' בע"ג דלא מפרשי הכי מוכח דלא ס"ל דמועיל אסתומתא בכנעני, א"נ דמשמע להו דומיא הא דלקמן דמשיכה קונה מדינא, והנה הסוברים דכסף לא קני בכנעני, הגם דאמר ב"ב (ד' נד) דמכי מטא זוזי לידי' מסתלק, צ"ל דמ"מ אין בדעתו להקנות לו בכסף וליכא מנהג ואסתימתא שיהא זה קנין אלא דמסלק נפשיה, וא"כ גם האידנא כשנהגו ארמאים להקנות בכסף, י"ל דהיינו שמסלק עצמו ולא בדרך קנין, ודוקא במשיכה בלא כסף שלא סילק עצמו ע"כ דהוי בתורת קנין, משא"כ כשמקבל כסף דתו לא איכפת לא"י המוכר, ומש"ה אמר שם דהוי כהפקר, שישראל המוכר כשנוטל מעות בדעתו להקנות ללוקח, אבל כנעני לא איכפת ליה כל שנוטל הכסף מסלק עצמו ואינו מקפיד מי יזכה בהקרקע, וא"כ ליכא שום קנין ובכסף לא קנה בלא שטר, (ובנה"מ בשם רמב"ן דהשתא שאני דדרך א"י להקנות בכסף, וצ"ע דהא י"ל שאינו דרך הקנאה רק שמסלק עצמו, דאלת"ה הא הוי כן גם בימי הש"ס], ולפי מה שחקר הח"ס אי קנין אסתומתא הוי מה"ת, יקשה דא"כ לא משכחת קנין מדרבנן, כיון דהשתא הדרך לקנות בזה, וצ"ל דדוקא כשדרך הסוחרים לקנות בזה תמיד, אבל מה שהוא רק לפעמים מצד שעשו חכמים זה לקנין, וע"פ רוב אין קונין בזה, לא חשיב זה קנין

והחינוך מצוה תקנ"ב כתב וז"ל בפחות מש"פ אין מקדשין שכך אמרו ז"ל דבפחות מיכן לא מיקניא נפשה כלומר שלא תחשוב מעשה קטן כזה לכלום ואע"פ שהיא נקנית בשטר ואע"פ שאין בו ש"פ, שטר מעשה חשוב הוא בעיני' שכן רוב קניות העולם הוא בשטר, ומזה הטעם אין חליפין קונין בה לפי שהחליפין הן בכלי ואע"פ שאין בו ש"פ עכ"ל, הרי להדיא כמ"ש דבזמן שהי' בחליפין נהוג לקנות הכל והיה בזה גם אסתומתא היה נחשב מעשה חשוב בעיני' כמו בשטר ונהי דבאסתומתא לא מקניא מ"מ חליפין שיש בזה ענין קנין כסף כמ"ש, וכל החסרון הוי מה שאינו מעשה חשוב בעיני', ממילא בזמן שנהגו לקנות הכל בחליפין הי' זה מעשה חשוב בטיני' והיתה נקנית בזה: סימן יט

התוס' בב"ב (דף קעה) ד"ה ד"ת ב"ח דינו בזבורית, כתבו וז"ל ומה שפירש רשב"ם גבי שעבוד דאורייתא הוי האי קנין דכתיב יוציא אליך את העבוט, וגבי לאו דאורייתא פי' והא דכתיב יוציא אליך העבוט במשכנו שלא בשעת הלואתו בב"מ (ד' קיד) משמע דבשעבוד דבמיניה פליגי ולא ידע רבי מאי קאמר וגם לא הבנתי מה שאומר למ"ד לאו דאורי תא דקרא במשכנו שלא בשעת הלואתו כ"ש דהוי דאורייתא דשלא בשעת הלואתו הוא גביה מחוב

וליישב דברי הרשב"ם, יתכן לענ"ד לפרש לפמ"ש בב"מ (ד' קטו) וכי מאחר שמחזירין למה ממשכנין מעיקרא שלא תהא שביעית משמטתו ולא יעשה מטלטלין אצל בניו, ופרש"י דמדמשכניה קנייה וכי מהדר ליה הוה פקדון גביה, ולפ"ז למ"ד אין בע"ח קונה משכון יקשה מה תועלת במשכון כיון שצריך להחזיר לו, ומוכרח לומר דנהי דס"ל אינו קונה משכון מ"מ מהני מה שממשכנו דלא תהא שביעית משמטתו ולא יעשה מטלטלין אצל בניו, והיינו בתורת שעבוד דשעבודא דאורייתא לטרוף ממקרקע דיתמי, ואיכא לשעבודא על קרקע ולא על מטלטלי, משום דלא סמכא דעתיה דמלוה אלא לגבות ממקרקעי וכדפרש"י בב"מ (דף סז) ד"ה אין בע"ח גובה הימנה, אם מת המלוה ונפלה לפני בניו אין בע"ח של אביהם גובה הימנה דאין להם לאביהם בגופה של קרקע כלום ומטלטלי בעלמא נינהו כו' ואי ירתי קרקעות משתעבדי נכסיה מחיים ומחייב מדין ערב דנכסייהו דבר אינש אינון ערבין ביה דכי אוזפיה עלייהו סמך אבל מטלטלי אפי' דין ערב ליכא דלאו עלייהו סמיך מלוה הואיל ובידו להצניען ולאבדן, וע' כתובות (ד' סז) גמלים של ערביא אשה גובה פרנא מהם, וע"ש בפרש"י ד"ה אסמכתייהו עלייהו, וגביין מטלטלי כי הני שהן להן במקום קרקעות לפי שבעלי סחורה הם, ומש"ה מהני מה שממשכנו דתו סמכא דעתיה דמלוה לגבות מאותו העבוט, לפי שהיא אצלו תמיד כ"ז שאין הלוה צריך לו, וממילא דמי למקרקע וחל השעבוד על העבוט שלא יעשה מטלטלין אצל בניו, ושפיר מוכח מזה דשעבודא דאורייתא שטורף ממקרקע של יתומים ולקוחות, דאי לא מהני מה דסמכא דעתיה דמלוה על מקרקע שתהא משועבדת לו, ממילא ה"נ מה דסמכא דעתיה דמלוה לגבות מהעבוט ל"מ מידי, וא"כ יקשה מה תועלת במשכונו, והיינו דפי' רשב"ם ד"ה שעבודא דאו' יוציא אליך העבוט וה"ה למקרקעי, והיינו דכיון דמוכח דהא דיוציא אליך העבוט מהני שיחול ע"ז שעבוד שלא יעשה מטלטלין אצל בניו, ש"מ דגם מטלטלי דסמכא דעתא דמלוה לגבות מזה, הוי משועבד למלוה, ממילא נשמע למקרקעי שמשועבדת למלוה, כיון דפשיטא דכי אוזפיה עלייהו סמך, והיינו דפרשב"ם בד"ה לאו דאורייתא, וקרא במשכנו שלא בשעת הלואתו, דהיינו דסבר שעבודא לאו דאורייתא, והא דמהני שלא יעשה מטלטלין אצל בניו, היינו משום דמשכון עדיף משעבוד בעלמא, דשלא בשעת הלואתו קונה משכון, ואינו בתורת שעבוד אלא בתורת קנין משום דלגוביינא שקליה, ואין להקשות דא"כ אפי' אי מיירי קרא במשכנו בשעת הלואתו, לא מוכח דהוי בתורת שעבוד דהא ממילא יהא קונה משכון גם בשעת הלואתו, דהא דקאמר בב"מ (ד' פב) ושבועות (ד' מד) אימור דאמר ר' יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו, היינו משום דבהכי משתעי קרא דולך תהיה צדקה אם אינו קונה משכון צדקה מניין, ואי הוה מיירי קרא בשעת הלואתו ממילא היה קונה משכון גם בשעת הלואתו, דלק"מ, לפום דפרש"י בב"מ שם ד"ה אימור, דהא קרא במשכון ע"י שליח ב"ד כתיב דכתיב לעיל מיניה בחוץ תעמוד ומוקמינן לה בשליח ב"ד וההוא ודאי קנייה דלגוביינא שקליה וליכא לדמוייה למשכנו בשעת הלואתו, וא"כ י"ל דס"ל דדוקא כדמוקי לקרא במשכנו שלא בשעת הלואתו אמרי' דהוי בתורת קנין משום דלגוביינא שקליה, משא"כ אי מיירי במשכנו בשעת הלואתו, לא מסתבר ליה לומר שהוא בתורת קנין כיון דהאי שעתא אינו בתורת גבייה עדיין, והיינו מפרשין שנוטלו בתורת שעבוד בעלמא, והנה לפ"ז צ"ל דאליבא דעולא קאי קרא גם בשעת הלואתו והא דרבא אמר ה"ק המלוה את חבירו כו' אבל משכנו בשעת הלואתו אינו חייב להחזיר לו, היינו דוקא לפום דס"ל דקרא מיירי שלא בשעת הלואתו, (גם אי נימא דזה הוי לכ"ע ניחא דעולא ס"ל כמ"ד אין קונה משכון, ולמ"ד לאו דאור' דממילא צ"ל דקונה משכון ומשום דלגוביינא שקליה הוצרך לבאר דהיינו משום דקרא במשכנו שלא בשעת הלואתו], ועמ"ש בהקדמת ספרי אה"ר, בדברי התוס' דר"ה (יז) ובב"ק (ד' צג) דהוי בפלוגתא אי בע"ח קונה משכון, דקרא דושמעתי כי חנון אני, דקאי על מ"ש אם חבול תחבול שלמת רעך עד בא השמש תשיבנו לו, מיירי ג"כ במשכנו שלא בשעת הלואתו

והרשב"א כתב בגיטין (דף נ) בהא דא"ר זוטרא כו' שט"ח היוצא על היתומים אע"פ שכתוב בו שבת אינו גובה אלא מן הזבורית אמר אביי תדע דבע"ח דיניה בבינונית ומיתמי בזיבורית א"ל רבא הכי השתא בע"ח דיניה מדאורייתא בזבורית כדעולא כו' ומ"ט אמרו בע"ח בבינונית כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וגבי יתמי אוקמוה רבנן אדאורייתא אלא הכא כיון דדיני' מדאו' בעידית אפי' מיתמי נמי בעידית, וז"ל איכא למימר דרבא דאמר