אמרי שפר קלצ'קין קלד

והיינו למומי דנכפית לפרקים דליכא כ"כ קלא, והח"ס יו"ד (ת' עו) הק' עמ"ש הט"ז יו"ד (ס"ס פ"ד) דנכפה הוי סכנת נפשות, ממ"ש הרא"ש שם דכיון דאפי' גבי שפחה שאינה אלא לעבוד קרוי סמכון, גבי שאר וקירוב בשר לכ"ש, ויקשה דשאני בשפחה דהוי סמפון כשסופה למות, משא"כ באשה דעכ"פ כ"ז שתהא תחתיו אינו מום עכ"ד. וי"ל דאין לך מום גדול מזה לענין לדור עמה מה שהיא מסוכנת תמיד, ועמ"ש הג"פ (סי' קיט) דמש"ה נכפית מחויבת לקבל גט ול"ח שינהגו כה מנהג הפקר דהיא עתים שוטה. דהוי חולי מתדבק וסכנה לבעלה (וגם שאני התם שנכפית רק לפרקים וליכא כ"כ סכנה כשאינו בעתים תכופות), ובתוספתא מוכח דהוי מום גם לענין קדושין

והנה מ"ש כת"ר להוכיח דחר"ג קילא אף מגזרה דרבנן, ממ"ש התוס' בב"ק (דף פב) ד"ה ואסור לאדם וז"ל א"נ אי הוה בעי למיקם בארור לא הוה מקרי עבריין אבל לבסוף איכא גזרה דרבנן, ז"א דהא מפורש במו"ק (דף יד) דדחי לעשה דרגל, ובתוד"ה מהו דדחי ללאו דמקלל חברו (ולכאורה הא ליכא איסורא לפמ"ש בב"מ ד' מ"ח וע"ש בתוד"ה בעושה), גם דהא קאמר ארור בו שבועה, ואטו גם שבועה קילא מגזרה דרבנן, וגם יקשה מ"ש הש"מ בב"ק דמעיקרא קיימי בארור ותו לא והשתא גזור לנדות כו'. דהא גם מעיקרא ארור בו נדוי, (ועי' פסחים (דף נב) אי ממנו אנגידא ולא אשמתא), וכדי ליישב זה צ"ל דהא פרש"י שמשמש כל הלשונות הללו שאם אמר ארור בלשון נדוי הוא נדוי וכשאומר לשם שבועה הוי כשבועה ותלי בכוונת האומר, ומ"ש ויואל שאול את העם היה לשם שבועה, וכן מ"ש הן הן לאו לאו הוי דוקא כשמכוין לשבועה, וניחא מ"ש התוס' שם בב"ק, דהתם כשאמרו ארור כו' לא כיונו לנדוי ושביעה רק קללה בעלמא (א"נ דס"ל שאין חל על הדורות הבאים) ולא מוכח מזה לענין תר"ג, ועמ"ש בבר"י לחה"ג זצ"ל (חאה"ע ת' ב) ממ"ש בתה"ד (סי' רפא) הובא בט"ז וש"כ יו"ד (סי' רי"ח סעיף ב) דתקנת הקהל אף כדאינו מגדר מלתא דאיסורא כשהוא בח' הוי דאו', והק' מזה עמ"ש הב"ש דכיון דחרגמ"ה איתקן רק משום קטטה יש להקל כדאיכא פלוגתא בתקנתא כיון דליכא חשש איסור יע"ש, וי"ל דשאני עובדא דתה"ד שתקנו בח' ואלה וקבלו עליהם ג"כ בשבועה, וגם שאני אותו הדור משא"כ על הנולדים אח"כ והילפותא מקרא דוישבע יהושע ארור האיש לפני ד' אשר יבנה את יריחו, הוי אסמכתא בעלמא, דהא יליף מינה בשבועות (דף לו) דארור בו שבועה, ואין שבועה חלה על הנולדים אח"כ, והיה רק מצד קללת חכם ע' מכות (דף יא) וסוף סנהדרין, ובת' הרא"ש וכלל ה' סי' ז) דשבועת שאול לא היה אלא גזרה ונדוי על כל מי שיעבור וכן שבועה דיהושע ביריחו לא היה אלא גזרה, דא"א להשביע הנולדים אחר זמן אבל נדוי חל כו', וע' נב"ת (יו"ד ת' קמו) וצ"ע דהא מפורש בגמ' דהוי בתורת שבועה, ויקשה דא"כ הוי רק בכלל מ"ש בו נדוי (ולא משמע דכולל תרתי ושעל אותו הדור היה בתורת שבועה) ומהכתוב מוכח רק שנתקיימה קללת חכם, ואסור להכניס א"ע בזה וחמירא סכנתא וע' חולין (דף י), ועכ"פ י"ל שלדורות הבאים לא חמירא מאיסור דרבנן דג"כ כל העובר על דבריהם כו' ע' ברכות (דף ד) ועירובין (דף כא) ופורץ גדר וגו'. וגם שאני עובדא דתה"ד שקצבו שלא להוקיר מחיר הבשר דהוי דבר שבממון, והגם דל"ש בזה הפקר ב"ד דהא לא יצא מרשותו לגמרי וע' תוס' יבמות ד' פ"ט ומש"ש, מ"מ מהני בזה טפי תקנתם, וכן כדהוי למגדר איסורא ע' ט"ז (סי' רכח סעיף מב), וכן תקנת ושבועת יהושע, נתנה התורה כח בידו, משא"כ תקנת רגמ"ה דהוי רק משום קטטה ולא למגדר איסורא, וגם לא נתפשטה בכל המדינות וע' ע"א (דף לו) ושפיר כ' הב"ש, ומ"ש עוד בבר"י שם דמאן לימא דלא תיקן משום מגדר מילתא דאיסורא שמא ילך למדינה אחרת כו' ונמצא אח נושא אחותו, אין קושיא על הב"ש, דהא הביא מ"ש ההג"מ דתקנת ר"ג היה רק משום קטטה [וע' יש"ש אי כולל התקנה גם על פלגש, וע' תה"ד (ת' רט) דאם היה מקדש זו שבעל היה פוגע בחר"ג ואין לחוש שבעל לשם קדושין כדי שלא תהא בב"ז כו' דהך בע"ז נמי לאו איסור חמור הוא כו' יע"ש ומוכח דבבע"ז לא עבר אחר"ג כשאינו דרך נשואין, הגם דבעובדא דהתה"ד היתה מיוחדת לו וכפלגש, וא"כ מוכח דתקנת רגמ"ה הוי רק משום קטטה ומש"ה גזר דוקא דרך נשואין שנעשית לה צרה וגברת בבית. ואס"ד שתיקן מטעם חשש דנמצא אח נושא אחותו, אדרבא שייך זה טפי במיוחדת לו שלא בנשואין, וי"ל דס"ל דפלגש בלא"ה אסורה, ומש"ה לא הוצרך לתקן רגמ"ה בזה, ואכתי מוכח מדברי התה"ד שם שתולין שתמיד בעלה שלא לשם קדושין, כדי שלא יעבור על חר"ג, שתיקן רק משום קטטה], ובלשון השו"ע מפורש דלכ"ע לא החרים רבינו גרשון אלא עד סוף האלף החמישי, וכתב דמ"מ בכל מדינות אלו התקנה והמנהג במקומו עומד כו', וא"כ ממילא איכא איסורא לפי שנשאה ע"ד המנהג, והוי כהתנה שלא ישא אחרת עליה, ומ"ש דהוי רק מנהג שנהגו להחמיר ואי אתה רשאי להתיר בפניהם, י"ל דהיינו כשהיא מתרצית, וע"ש שכופין בח' מי שעובר ונושא שתי נשים, ומשום דהאידנא ליכא אלא איסור ומנהג, ואם היה החר"ג בתקפו היה מוחרם מעצמו וא"צ לכוף בח', ודעת הי"א דאין לכוף כלל לפי שכבר נשלם האלף החמישי, וכתב הרמ"א דאין נוהגין כן ושנוהגין לכוף ולפי שנשאר המנהג והאיסור, ושפיר כ' הב"ש דבזה"ז אינו אלא מנהג שנהגו להחמיר כו'. וע' בביאורי הגר"א דהיינו לפי שניסת לו ע"ד המנהג, וע' נ"י בשם ריטב"א דאומדנא דמוכח דאדעתא דהכי אנסבה ליה וכחמר שאינו רשאי לעשות גמל, ועמ"ש התוס' בכתובות (דף מז), ועכ"פ בזה"ז ליכא ספק חרם רק ספק איסור (והזכיר בש"ע לשון חר"ג משום דמעיקרא תיקן ר"ג בח') ומש"ה כ' הב"ש דיש להקל כדאיתא פלוגתא בתקנתא כיון דליכא חשש איסור, והגם דכשהתנה עמה איכא איסור מה"ת, הכא ליכא אלא אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי אנסבה ליה, והיכא שיש ספק בתקנה, ע' רא"ש ב"ב (פ"ט סי' כא) דהיכא דמספקא לן לא אמרי' סברת אומדנא, וכיון דבמקום שעמום ושטות (כל דהו) שאין יכול לדור עמה (ע' כתובות ד' ע"ב פ"ז) נתפשט לשאול פי גדולי הוראה, ליכא אומדנא דמוכח שניסת לו ע"ד כן שגם אם תשתעמם לא יקח אחרת ושיהא תמיד במכשול עבירה ושיבטל מפו"ר והא דולערב וגו', ובודאי לא היתה נמנעת מלהנשא לו אי מסקה אדעתה שאם תשתעמם יקח אחרת עליה (וע' ב"ק דף קי ומ"ש התוס' בכתובות מ"ז היכא שתלוי גם בדעתו ואין לתלות שכוונו להתנות עמ"ש בתורה ושיבטל מפו"ר ושיהא במכשול עבירה), ועמ"ש התה"ד (סי' רסג) דמצוה דאו' נדחית מקמי דקטטה בתוך ביתו כמ"ש ביבמות (דף מג) כלך אצל כמותך ואל תכניס קטטה כו', דדחינן בשביל קטטה מיבום לחליצה כו'. אבל כשלא ימצא אשה שאינה בת מריבה ולא ישא כלל ויש לחוש שתתגבר יצרו ויבא לידי חטא, כולי האי לא דחינן מקמי דקטטה ע"ש, וא"כ לפמ"ש הב"ש דר"ג תיקן משום קטטה, ממילא במשועממת וכה"ג שאין יכול לדור עמה ויש לחוש שתתגבר יצרו כו' וזה לא נדחה מקמי קטטה, לא תיקן רגמ"ה ומכ"ש בזה"ז דהוי רק מנהג, והיש"ש (פ"ו סי' כז) הקשה על התה"ד דהא י"ל דהך תנא ס"ל דמצות חליצה קודמת. ויש ליישב דגם למ"ד מ"ח קודמת בזה"ז, מודה שבעצם דין התורה להקדים מצות יבום. ושפיר מוכח מדרש הכתוב וע' יבמות (דף קא) דלכ"ע אתיא קרא להכי, והגם דשאני הכא שנדחה המצוה לגמרי, והתם ליכא אלא עדיפות ביבום מבחליצה (ודלא מקרי אפשר לקיים שניהם), ס"ל להתה"ד דכיון דהתורה דרכיה דרכי נועם וע' גיטין (דף נט) כל התורה כולה מפני דרכי שלום וע' יבמות (דף פז) סוכה (דף לבז אין לישא אשה בת מריבה בת בנים כדי לקיים מצות ולערב וגו' (דוגמת מ"ש רא"ש פ' ע"פ דאדרבא במקום מצוה תקנו יותר להזהר מחשש סכנה). ופשיטא דמהני עכ"פ היתר ק' רבנים במקום ספק תקנה וכבר עבר זמן התקנה וע' גיטין (דף לו) אי כשלא תיקן לדורות יש ביד ב"ד קטן לבטל, ועמ"ש הב"ח (ת' צג) גבי נשתטית שיש להתיר חר"ג במקום מצוה, ודמדינא לא צריך הסכמה ע"ז מרבנים אחרונים, כי היכי דמהר"מ היה מתיר הח' ליבמה בבית דינו בלחוד, ובבר"י שם הקשה ע"ז וכתב דשאני התם שלא התירו לו אלא לפי שעה בשעת החליצה שלא תהא חליצה פסולה, וכשיאמר שרוצה ביבום יחזור עליו הח'. ולענ"ד תמוה דא"כ אין תועלת במה שמתירין לו ואכתי הויא חליצה פסולה, כיון דלהתיר ממש ליבום