אמרי שפר קלצ'קין קכט

בתשובת הריב"ש (סי' תא) יע"ש שכתב שאם החמץ בר"ה הוא של הפקר אסור לטלטלו שהרי יזכה בו כו', אלא דכיון שיעבור עליו אם יזכה בו, הוי דומיא מ"ש בב"מ (דף קב) דכל היכא דאיהו לא מצי זכי חצרו נמי כו' ע"ש הרי דבעלמא זוכה בלא כונה, ומ"ש בביצה (דף לט תד"ה הכא) דגם הוא לא קנה שלא נתכוין לקנות, היינו כשאינו בחלל ידו לגמרי דאיכא רק קנין הגבהה, וגם שאני התם שמגביה לחבירו דהוי כמ"ש התוס' בב"ב (דף נד) דכשיודע ואין מתכוין לקנות ל"ק, וע' ע"א (דף סב) ד"ה לקוט, ומ"ש כבודו ממ"ש בסנהדרין (דף לג), כבר הקשה כן בברית יעקב לחה"ג ז"ל (חו"מ ת' קח) בשם הספר שער משפט (סי' כה), והבר"י תירץ דשאני שה"נ שהוזמו עדיו, שמתייאש משורו, לפי שלא יועיל מה שיוזמו העדים אחר שיסקל השור, אבל בממון דאפשר בחזרה אינו מתייאש זה שהפסיד בדין, דסובר שאם יחזור בו אח"כ הדיין ויתברר לו שטעה, יחזיר לו התובע המעות שלקח ממנו בטעות, והוא כמו שנתן לו על תנאי שאם הוא כן כמו שסובר יזכה בהמעות, (ותירוצו קצ"ע לפמ"ש התוס' בכריתות (דף כד) דאינו מתייאש לגמרי אי שרי בהנאה מחיים, אלא דזכה המחזיק בדמי השה"נ מה שהוא שוה יותר בחייו, וכיון דאיירי רק לענין דמי השור, אפשר בחזרת הדמים כשיוזמו העדים ועמ"ש התוס' בב"ק (דף ד) דגבי ממון לא שייך כאשר זמם ולא כאשר עשה כיון דאפשר בחזרה ומ"מ קאמר דכל המחזיק בו זכה, אך י"ל דכיון דהוקש מיתת השור למיתת בעלים, לא יתחייבו לשלם הדמים כשהוזמו אחר שכבר נסקל השור וע' תוס' סנהדרין ודף טו), ובבר"י שם הביא להקשות ממ"ש ההג"א בב"מ (דף סו) דמחילה בטעות הוי מחילה משום יאוש בעלים וזכה מתורת הפקר, ולע"ד י"ל דשאני התם דהמוכר היה סבור שקנויה ללוקח והפירות שלו, ונתן מרצונו ודעתו ולא אסיק אדעתיה שיוכל להיות טעות בזה ומש"ה מתייאש המוכר ומוחל, וע"ש בהג"א וז"ל הכא הלואה ואיכא איסור ריבית הלכך מחילה דידיה לא הויא מחילה דפשיטא הוא דאילו הוה ידע דאית ביה שום נדנוד עבירה לא היה מוחל ע"ש, ומשום דאיכא אומדנא דמוכח וכאלו פירש להדיא שעל דעת כן מחל לו שלא יהא בזה נדנוד עבירה, וע' קדושין (דף מט) ובחו"מ (סי' רז סעיף ב), משא"כ במוכר פירות דקל לחבירו דליכא איסורא וליכא אומדנא דמוכח לכל שלא היה מתרצה ליתן לו הפירות, ולא הוי כפירש להדיא שעל דעת כן הוא נותן לו, והגם דההג"א לא מפרש כר"ת דלא חשיב מחילה בטעות משום דנהי דיכול לחזור מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקו בהימנותא, וס"ל לההג"א דגם זה הוי מחילה בטעות, מ"מ סל לההג"א דהכא ליכא אומדנא דמוכח, ומש"ה כשנותן לו ע"פ פסק הדיין שטעה בדבר משנה והיה מוכרח ליתן לו, הוי אומדנא דמוכח שלא נתן לו רק אם הדין עמו, ואינו מתייאש בממון שאפשר בחזרה וע"ש שהביא מ"ש בתשו' הרא"ש כששמעון היה סבור שחייב לראובן וקבל במעמד שלשתן ליתן ללוי ואח"כ עיין בחשבונו שטעה שלא היה חייב לראובן כלום, ובש"כ (סי' קכו ס"ק עב) שאם מברר הטעות בעדים צריך להחזיר אף מה שכבר נתן ולא קנה מטעם יאוש בעלים, ועפמ"ש י"ל משום דהוי אומדנא דמוכח וכמו שפירש שנותן על תנאי אם הוא חייב לראובן, וכן מיושב מה שהביאו ממ"ש בסנהדרין (דף פז) ובפרש"י דאי תפסי יורשין ממון הרוצח ופטר ליה זקן ממרא וקדשו בו את האשה אינה מקודשת, ולא קנו מטעם יאוש בעלים, וא"ש מ"ש הר"ן נדרים (דף פה), שאין מוצא שאלה בהפקר, ולא דמי למ"ש התוס' בגיטין (דף מז), דשאני התם דאיכא אומדנא דמוכחא וברור הדבר שלא הפקיר אדעתא דא"י, ובל"ז ניחא לפמ"ש בירושלמי דפאה (פ"ד ה"ה) דר' יוחנן מוקי כאוקימתא דרבה, ודלא כדמוקי בגיטין שם, ועמ"ש בספרי אה"ר (סי' מא) די"ל דהירושלמי לטעמיה גבי עבד שהוזמו עדיו, דס"ל דשיטת ר' יוחנן שזכה בעצמו, ובלא"ה מיושב דארמאי צריך יותר כוונה לקנות היכא דליכא דעת אחרת מקנה ע' טוי"ד (סי' קלב) ומש"ש, וכשנתן פאה לירק לא חשיב הפקר לפטור ממעשר כמ"ש התוס', משום שלא הפקיר מרצונו אלא שהיה סבור שמחויב ליתן פאה לירק, ועמ"ש ההג"א בההיא דב"ב (דף מא) דהדר גודא בארעא דלאו דיליה, דלא הוי מחילה אלא דסבר שאינה שלו ונמצאת שלו, וה"נ היה סבור שהוא של עניים ונמצא שהוא שלו, משא"כ התם בנדרים (דף פה) שמדעתו ורצונו אסר על עצמו בהנאה ומשעה שאסרו ע"ע הפקירו, וע' רשב"ם ב"ב (דף קלב) בהא דתקרע כתובתה ותעמוד על מתנתם דלא הוי מחילה בטעות, דההיא מתנה גמורה היתה באותו שעה יע"ש, וע' ירושלמי פ' החולץ ופ"ט דב"ב גבי זכין לעוברין, די"ל דמשום יאוש בעלים נגעו בה, וזכו הגם דהוי הפקר בטעות, וביארתי באה"ר שם די"ל דהיינו משום דהתם קודם שהפילה אפשר שלא היתה עומדת להפיל, וכן מצינו שכתב הנמ"י ר"פ החולץ דלא אמרינן תגלי מילתא למפרע כיון די"ל דאח"כ גרם לה דבר שתפיל, ועמ"ש הבר"י שם להוכיח דמהני יאוש בטעות מיאוש דאבדה דהוי יאוש בטעות, שאילו ידע היכן מונחת האבדה לא היה מתייאש, ולענ"ד י"ל דשאני התם שלא נתברר שהיה בטעות למפרע, דבהאי שעתא היה אפשר שלא ימצא ולא יוחזר לו לעולם, ובשעת יאוש היתה אבודה ממנו, וע' רשב"א קדושין (דף כג) ד"ה דאקני, שהראב"ד פירש טעמא דר"מ, משום דיד עבד כיד רבו לזכות לאדון ולא לחוב לו, וס"ל דכשנתנו לעבד כאילו נתנו לרבו, וכשהתנה עם העבד כאלו התנה עם אחר יע"ש, ותמוה דהא באותה מתנה כפל תנאו שאינו נותן לזכות האדון רק להעבד, ושאם יקנה רבו לא תהא מתנתו מתנה, ולשיטת הסוברין דמהני יאוש בטעות, י"ל דס"ל לר"מ שהנותן סלק עצמו והתייאש מן המנה, וזכה העבד מהפקר וקנה עבד קנה רבו, ומה שהתנה עם העבד כאילו התנה עם אחר, ואין בריצוי העבד כלום, וע' ט"ז (סי' רנו סעיף ב) עמ"ש דזכה במנה של יתומה ליתומה, דאם לא זכה מכח המתנה זכה מכח הפקר, והקשה דנימא שלא נתכוין לזכות אלא בתורת מתנה, וע' ע"ז (סי' רסח) ממ"ש (סי' לא)

וגוף מ"ש התוס' וההג"א בההיא דב"ב (דף מא) בעובדא דרב ענן (ולא ס"ל כהרשב"א דהיינו לפי שלא כיון לקנות וצריך כוונה להקנות), לכאורה שאני התם דהוי קרקע וצריך מעשה וקנין ועמ"ש הב"ח (סי' עג אות לא) דהא דקאמר והא קא אחיל ליה, הגם דלא שייך מחילה בקרקע שהוא בעין, ה"פ דאחיל ליה התביעה כיון דסייעיה בגודא יע"ש, וכיון דהיה בטעות לא היה מעשה להקנות, משא"כ בפירות דקל דמהני מחילה בעלמא (ואף כשהן בעין קנאם כשנתנם בכליו, ע' ש"מ, ומהני מחילה על דמי הפירות): סימן עג להרב הנ' הנ"ל

מה שהקשה רומע"ל במכתבו עמ"ש התוס' ביבמות (דף עט) ד"ה בימי ר' בקשו להתיר נתינים, דאין זה מבטל דברי ב"ד חבירו דהפקר כו', מהא דפריך בגיטין (דף לו) אי איישר חיליה אבטליניה, והא אין ב"ד יכול לבטל כו', כבר הקשה זה במגן אברהם ה' מגלה (סי' תרצ ס"ק כב) וז"ל וביבמות (דף עט) כתבו דבדבר שבממון יכולים לבטל דברי ב"ד חבירו משום דהפקר כו', ולכאורה לא משמע הכי בגיטין (דף לו) גבי פרוזבול, ומיהו י"ל דהתם הוי מלתא דאיסורא שעי"ז נמנעין מלהלות עכ"ל, וכן הקשה הפנ"י שם ותירץ דפרוזבול נמי מלתא דאיסורא, וחזר והקשה לפמ"ש הכ"מ (פ"ב מממרים) דפרוזבול לאו משום מיגדר מילתא נתקן [ומ"ש הפנ"י, דשאני הכא שביטול הפרוזבול הוא להחזיר הדבר לדין תורה כיון דאכשור דרי, י"ל דבשביעית בזה"ז אינו להחזיר לד"ת], ותירוץ המ"א והפ"י צ"ע לענ"ד, דהא גם במה שבקשו להתיר נתינים הוי ענין מגדר מילתא דאיסורא, לפמ"ש התוס' דדוד גזר עליהן עבדות כדי שלא יתחתנו בהם ובימי ר' בקשו להתיר ולהפקיע שעבודם ויותרו להתחתן, ומ"מ קאמר דהפקר כו' ויכולין להפקיע השעבוד, ומ"ש כבודו די"ל לפמ"ש התוס' ביבמות (דף פט) דמן הטמא על הטהור ל"ל דאפקוה מרשותיה בשעת הפרשה, כיון דבתר הכי נמי שלו הוא ועליו לתקנו, וה"נ לא שייך ענין הפקר ב"ד גבי שמטה, כיון דתלי ליה עד דא"ל אעפ"כ ונשאר לו זכות בממון,