אמרי שפר קלצ'קין קכח

עבירות שבידו שאין פוסלו ממצוה זו, ופ' רי"ט אלגזי ה' חלה שהקשה עמ"ש פסחים (דף לה) במע"ש כשלא נתן החומש, דהא קיי"ל כר"י דבמע"ש החומש מעכב וגם כדאסור מדרבנן חשיב אינו ראוי לאכילה דומיא דטבל טבול מדרבנן, ובשלמא בהקדש שהתירו לאכול בשבת משום עונג שבת י"ל דה"ה כדי לקיים מ"ע דמצה עכ"ד [ועמ"ש באבן הראשה (סי' יג) די"ל דבההיא דב"מ (דף נד) שוה יו"ט לשבת וא"כ בל"ז שרי ביו"ט]. ולענ"ד שאני טבל מדרבנן שגוף המצה אסורה (ובלא העבירה א"א לקיים המצוה) והוי מהב"ע משא"כ במע"ש כשלא נתן החומש שאין העבירה גורמת המצוה ואין שם איסור על המצה. רק דרמי חיובא אקרקפתא דגברא (ומ"ש בדמאי דאי בעי מפקר נכסיה, נכלל בזה הטעם ג"כ מה שיכול לקיים בלא עבירה ע"י הפקר נכסיו)

וע' או"ח (סי' יא סעיף ו) שאם עשה ציצית מצמר גזול פסולין דכתיב ועשו להם משלהם. והקשה בט"ז ס"ק ה' דל"ל קרא כמ"ש בב"ק (דף סו) קרבנו ולא הגזול אימת אי לפני יאוש פשיטא, ותירץ דמיירי לאחר יאוש וכמ"ש התוס' בשם ר"ת דיאוש בכ"מ קני לבד מהקרבה משום דהוי מהב"ע, וכל מצות דאורייתא הווין כקרבן לענין זה, ומש"ה לענין ציצית לא מהני יאוש ושינוי השם יע"ש ולכאורה קשה דא"כ לא הוי מטעם דכתיב להם משלהם, אלא משום דהוי מהב"ע (עוד הקשו האחרונים דדוקא גבי קרבן קאמר דלפני יאוש פשיטא, משום שאינו שלו להקדישו, ומחשבת טויה לשמה מהני אף כשאינו שלו, ועפמ"ש י"ל דכיון דלא הוי מה"ב, אלא כשהעבירה גורמת למעשה המצוה וכמ"ש התוס' בסוכה (וע"ש בפנ"י עמ"ש דמתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול, דממילא אין העבירה גורמת להמצוה), וא"כ דוקא לפני יאוש שמחויב בכל רגע להשיב הגזילה ועושה עבירה באותו שעה מה שאינו משיב, פשיטא דהוי מה"ב. משא"כ לאחר יאוש שאינו מחויב להשיב לו גוף הגזלה רק דמיה, אצטריך קרא דועשו להם משלהם דממילא אכתי הוי מה"ב, שהעבירה גרמה לעשיית המצוה, שאלו לא גזלה לא היה מקיים בזה המצוה כיון שאינו יוצא בציצית של אחרים, ואי לאו ילפותא דועשו להם משלהם היה יוצא בציצית של אחרים, ולא היה הגזל גורם לעשיית המצוה, כיון שמתקיים המצוה בציצית של חבירו דרך שאלה, וכיון דניחא לאינש דליעבד מצוה בממוניה לא היה מקפיד על שאלת הציצית לפי שעה, וממילא לא היה בזה מהב"ע, ודוקא כיון דיליף דועשו להם משלהם, ממילא גם אחר יאוש ושינוי הוי מה"ב וכמ"ש:

ובלא"ה כיון שהקטן מקנה מדרבנן הוי כקנין מה"ת וכמ"ש הרשב"א בגיטין (דף לו) למאן דיליף מקרא דאלה הנחלות וגו' וע' רשב"א גיטין (דף מ) ותוס' ב"ק (דף קד) וגיטין (דף סה) ובח"ס יו"ד (ת' שי"ד), וגם לשיטת הסוברין דל"מ אלא להפקיע רשותו ולא להקנות לאחר מה"ת כשלא עשה קנין לזכות מהפקר (והביאו ממ"ש הש"מ ב"ב (דף ק) דמהני ההפקר כו' רק לענין שבעל הנכסים איבד זכותו ויש לחבירו רשות להחזיק בו ברשות כו' ורבים צריכים קניה בברירת דרך, ובש"מ ריש ב"מ בהא דסד"א דבראיה בעלמא קני, ובב"ב (דף קלא) אלא תנאי ב"ד כו'], אכתי זכה כשבא לידו ורשותו דחצר ויד קונה שלא מדעתו, והגם שאינו מכוין לזכות מהפקר אלא בתורת קניה מהקטן, כבר כתב המהרי"ט דהא דעודר בנה"ג וכסבור שלו הן לא קנה, היינו דוקא בקנין חזקה והגבהה אבל חצרו וידו קונה בכל גונא, וכדבריו מוכח ממ"ש התוס' בב"ב (דף נד ד"ה אדעתא) דאין להקשות בההיא דב"ק (דף מט) דאע"ג שאין דעתו אשטרא אמאי אין ידו קונה שלא מדעתו כו', ולא הקשו התוס' עמ"ש דמאן דזכי זכיא כו', ומהא דעודר בנה"ג וכסבור שלו הוא ל"ק, משום דשאני קנין חזקה, והקשו דוקא בההיא דב"ק (שם) דהתם השטרות בידו או בחצרו, ובקנין יד וחצר מהני כשסבור שהוא שלו, ואם היה יודע שאינו שלו היה רוצה לקנות, והוי כמו שאינו יודע אם הוא בחצרו ועמ"ש בספרי אה"ר (סי' מ), וא"כ בלא"ה זוכה באכילת מצה תיכף שבא לתוך פיו דהוי רשותו. ע' תוס' כתובות (דף ל) וקונה שלא מדעתו הגם שאינו מכוין לקנות מהפקר, אך זה נסתר ממ"ש הרמב"ם ובש"ע (סי' תרנח סעיף ו) שלא יתן הלולב ביום ראשון לקטן קודם שיצא בו מפני שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מה"ת, ולא אמרינן שגם מה"ת יקנה בתורת זכיה מהפקר (ול"ל דהוי זה שבות ביו"ט, דז"א כמ"ש בשבת (דף קנג) ע"א (דף ע) המוצא כיס בשבת כו', וע' ב"מ (דף ט) רש"י ד"ה אין דרכן, וכיון שכבר קנאו מדרבנן וגם הוי במקום מצוה, מותר זה לכתחלה, ואין עדיפות במתנה עמלה"ח מזכיה מהפקר, בפרט שיזכה ממילא כשיבא לרשותו, וכן ל"ל שנדחה ממצוה בהרגע שהיה הפקר, דהא קיי"ל שאין דיחוי גם בנראה ונדחה ע' ט"ז (סי' תרמו ס"ק ו), גם שבידו לזכות מהפקר תיכף ממש, וגבי לולב ליכא משום תולמ"ה] ואין לומר עפמ"ש התוס' בגיטין (דף כ) ד"ה אשה לא ידעה לאקנויי פי' בדבר שהוא מחזיר לה כו', ודה"נ קטן אינו יודע להקנות קנין כזה שיצטרך הזוכה לקנות בתורת זכיה מהפקר לצאת חובת לולב וממילא ליכא אף קנין דרבנן וממילא אף הפקר לא הוי, דז"א דגם אי גמר הקטן דינא דבעי כאן קנין מה"ת, אכתי גמר ומקני כיון שיודע שישאר להקונה לחלוטין, וכן ליכא לתרץ עפמ"ש הנה"מ דכשתופס בידו רק מקצת החפץ לא קני רק מדין הגבהה, וכיון דאמצע הלולב בולט לצד וחוץ מידו (ומה שבולט למעלה כנגד אויר ידו הוי כמו כנגד אויר חצרו) ממילא צריך שיכוין לקנות ולזכות מהפקר, דאכתי יקשה דהא אפשר שיביאנו מקודם לרשותו שקונה של"מ, או שיכוין לקנות בתורת זכיה מהפקר לפום דין מה"ת, וא"כ משמע מהדעה קמייתא בש"ע שם, דל"מ לענין זה קנין מדרבנן והפקר ב"ד, וע' ירושלמי פיאה (פ"ו ה"א) דלר"ל צריך שיהא ההפקר לכל כשמטה [ומש"ה לטעמיה בירושלמי פ"ד דב"ק ה"ח דלא זכה העבד בעצמו כשנמצאו עדיו זוממין, ור"י קאמר דזכה בעצמו דלטעמיה דא"צ דומיא דשמטה (וגם בטעות הוי הפקר ועמ"ש התוס' בגיטין (דף מז) מנחות דף עא) וע' כריתות (דף כה) אמאי תצא ותרעה בעדר כו', ובחולין (דף פב תד"ה והתנן) הקשו דלמא אדעתא שימצא הרוצח לא אקדשוה, ומש"ה ס"ל לר"ל לטעמיה דמתסרא מחיים, ותצא ותרעה בעדר משום דהוי הקדש טעות, ור"י לטעמיה אמר דע"ע אינה משנה ועריפתה אוסרתה מדתצא ותרעה בעדר, והגם דשאני הקדש דיש שאלה בהקדש ואין שאלה בהפקר ע' ר"ן נדרים (דף פה), י"ל כן למ"ש התוס' דגמר ומקדיש דלא אסיק אדעתיה כו', וע' גיטין (דף ט רש"י ד"ה התם דכיון שנשתחרר א"י לחזור שכבר קדשו השם ונתחייב במצות, ולר"ל דמ"מ לא זכה עבד בעצמו שלא שחררו אדעתא שיוזמו עדיו) ה"נ בע"ע ע"ד כן לא אקדשה, וכן ר"י לטעמיה דקאמר בא"ת שהוזמו עדיו דירעה עד שיסתאב, וע' תד"ה הא שיש לדמות ע"ע לא"ת (ור"מ ס"ל דכיון דל"צ לא מקדיש ודלא כרבנן דמתוך שלבו נוקפו כו' לטעמיה בנדרים (דף ט דגם בנדבה אסור לאינש למידר), והקנין מדרבנן והפקר ב"ד לא משוי לה הפקר לכל אדם אלא לגבי הקונה, ומש"ה אינו יוצא בו י"ח לולב מה"ת, שאינו שלו מה"ת, ובנדון הקונה מצה אפויה מקטן, כבר נתבאר דלכ"ע יוצא בה ידי חובת מצה אף מה"ת, כמו שביארתי מצד כמה טעמים, וכ"ש כשהקמח שלו וקטנים עסקו באפייתן, אמנם לכתחלה יש לאפותה על ידי גדולים כמבואר ריש (סי' תס). את זאת ראיתי להשיב לכבודו, והנני דורש שלומו ומברכו בכל טוב: אליהו קלאצקי סימן עב להרה"ג הנ"ל

קבלתי מכתב כ"ת, ומה שהקשה מדאיתא בסנהדרין (דף לג) שאם טעה בדבר משנה חוזר, ולא קנה הבע"ד בתורת זכיה מהפקר, כיון שכבר נתיאש זה שכנגדו, וכהא דשה"נ שהוזמו עדיו כו', ועכצ"ל דידו ורשותו של אדם אין קונה לו כשלא נתכוין לזכות מהפקר, ודלא כמהרי"ט עכ"ד. הנה כדברי המהרי"ט מפורש