אמרי שפר קלצ'קין קיז

עי"ז שלא היתה הקרקע שלו, ואולי לזה כיון הש"מ במ"ש דלא קפיד כ"כ במשקל זוזיה] וע' ב"י בשם רמב"ן שא"צ בזה מודעא ושגם להסוברין דצריך מודעא היינו לפי שבא הפרדס לידו בהיתר ועביד אינש דגזים ולא עבד אבל מי שתוקף המקח בזרוע ואח"כ קונה אותו הא חזינן דגזים ועבד, וא"כ י"ל דבעובדא דפרדיסא דליכא למימר אגב אונסיה גמר ומקני וכסברת הרז"ה, מה שצריך מודעא היינו רק לגלות דעתו שמפחיד מזה ושמוכר באונס, ובלא מודעא י"ל דכיון שבא לידו בהיתר יודע הוא שבודאי יחזיר לו הקרקע וגזים ולא עביד ומוכרו ברצון ולא באונס, וכל שמגלה דעתו בהמודעא שמוכרו באונס לא גמר ומקנה (וא"צ להכיר אונסו כיון שמוחזק וכמ"ש, ולפמ"ש בש"ע ששכורה לעשר שנים בלא"ה שכורה בידו אלא שיחול הקנין בסוף זמן שכירות ואינו דברים שבלב הסותרין להמכירה כיון דעתה בל"ז שכורה בידו וע' כתובות (דף מז) ד"ה שלא, ואח"כ חוזר בו ומראה האונס קודם חלות קנין המכירה), משא"כ בעלמא דגם באונס ודאי י"ל דגמר ומקני, ודוקא המודעא מבררת דלא גמר ומקני, שפיר י"ל שצריך מודעה מבוררת ואם הפחידו אינו חשוב אונס, הגם שמראה בהמודעה שמחשיב זה לאונס, כיון שצריכין העדים להכיר זה שאז הוא מתברר דלא גמר ומקנה, ומיושב מ"ש בש"ע בשם מהרי"ק וכן מיושב קושייתי דלעיל

וע' בבאה"ט בשם הגאון ר' עוזר דפשרה דינה כמכר לענין שצרי שצריכין לידע שהוא אנוס אבל כשיודעין באונסו אפי' לא מסר מודעה נתבטלה הפשרה דהוי כאנסהו ליתן והביא ראיה ממ"ש הרשב"א הובא בב"י (סי' יב מחודש יג בתשובה השלישית) עכ"ד. והנה המעיין ברשב"א ובב"י שם יראה דמיירי לענין דבר שאין עליו שום טענה וספק בדין אלא שהוא כופר בכל, ופשרה כזו הוי כמחילה ממש וס"ל שגם בזה צריכין לידע שהוא אנוס, אבל כשיש טענות ותביעות ביניהם ויש ספק אם יזכה בדין י"ל שגם לדעתו הוי פשרה כמכר ממש [ובפשרה דהויא כמחילה מהני אונס דהפחדה]. ובפ"ת הביא בשם החמדת שלמה להוכיח מהג"מ הלכות שבועות דל"א תלוה וזבין זביניה זביני רק היכא שהוציא החפץ תיכף מרשותו, ובזה יש ליישב מה שהקשו ממ"ש (סי' יב), די"ל דהתם מיירי שעדיין לא נתן, מש"ה ל"מ מה שיחייבוהו הפשרנים ע"ש, ולענ"ד דבריו מוקשים דהא מקור הדברים הוא בת' הרשב"א שהובא בב"י ושם מפורש להדיא דהו"ל כתלוה ויהיב, ובב"י ס"ס ר"ה הביא אותה תשובה באריכות ושם מפורש שכבר נתנם לו ושלאח"ז תבע שמעון מראובן אותם המעות שלא נתנם לו אלא מפחד הלשנה כו', ודייק בלשון דכשאין לו זכות בדין יכול לחזור בו, והביא בב"י מקודם דדמיא למכר כשירא שמא יפסיד תביעותיו בדין, וע' בהג"מ שם דמיירי לענין מתנה באונס וכתב שא"צ לקיים מה שקבלו עליהם בחיוב ליתן כיון שאנוסין הן שהיו מייסרין אותן ביסורין ומגזמין להן לתלות דאפי' תלוה ויהב לא הוי מתנה וכ"ש בנ"ד דאכתי לא יהב מידי ולא בא עדיין הממון ליד האנס ולא דמי לסקריקון דכיון דקטלי אגב אונסיה גמר ומקני, דמה שהיו מגזמין לתלותן לא היו רשאין לעשות זה מפני הממונה שעליהם, ועוד התם שייך לומר אגב אונסיה גמר ומקני קרקע דלא מחסר גוביינא ולא ממון ומטלטלין דמיחסר גוביינא ע"ש, והיינו משום דבמתנה לא אמרינן דאגב אונס יסורין גמר ומקני ודוקא בסקריקון דאונס גדול הוא לפי שהפקירו אותם להריגה ולא מסיק אדעתיה שיוכל לתובעו לעולם גמר ומקני אגב אונסיה בלא נתינת דמים, וזה שכתב ההג"מ דכיון שהממונה שעליהם לא הרשה אותם להרגם, לא הוי כאונס דסקריקון אלא כאונס דתלוה ויהב (דהיינו יסורין כמ"ש הב"י, ועשוין בעלי זרוע ליפול) דלא גמר ומקני, וע' מרדכי גיטין (סימן שצה) דמבואר כן הכוונה, וזה שכתב דבמטלטלין דמיחסר גוביינא לא קנה הסיקריקון המתנה באונס כיון דמהני גילוי דעת לבטל המתנה, ודוקא בקרקע דלא מחסר גוביינא גמר ויהב כשהאונס גדול וסובר שלא יוכל לתובעו לעולם (אבל כשלא בא לידו חושב אולי לא יבא לידו), וכ"ז הוא במתנה אבל בזביני דאגב אונסיה גמר ומקני י"ל דהיינו גם היכא שאינו מוציא הדבר תיכף מרשותו וע' ב"ב (דף מא תד"ה א"ל), שהקשו ממ"ש בב"מ (דף סו) ולכאורה י"ל דשאני מחילה ומתנה דכיון שלא ידע שהוא בונה בתוך שלו, לא גרע מגלוי דעת ואונס שמבטל המתנה, משא"כ במוכר פירות דקל דאי שמט ואכל לא מפקינן, הגם שהיה בטעות שלא ידע שיכול לחזור, מ"מ אין מכירה מתבטלת באומדנא דטעות ואונס, וע"פ המבואר למעלה מתיישב קושיית התד"ה אמאן דלא ציית, דההיא דפרדיסא אפי' ציית דינא פשיטא דכתבינן, דלפמ"ש י"ל דאינהו ס"ל כיון דציית דינא ליכא למיחש והוי הפחדה בעלמא ובפרט אחר שתקנו היסת וגם ע' (סי' טו) וגם אינו חשוד על הגזל] ושאני ההיא דפרדיסא משום דהתם מהני הפחדה בעלמא מטעם המבואר למעלה, וכן עפמ"ש הש"מ דנחשב כמו דלא מרווח מידי והוי כמתנה דמהני ג"ד בעלמא, ואביי ורבא אמרי אפי' עלי ועליך דס"ל שיש לחוש שיקח ממנו באונס (וגם בב"ד יכפור)

ועמ"ש התוס' בע"א (דף עא ד"ה רב אשי) דאע"פ ששוה יותר כפלים אפ"ה אין לחוש משום ביטול מקח דאנן סהדי דגמר ואקני לא"י הקונה כדי להפטר מן הבהמה, ולכאורה קשה דהא כיון שיודע ששוה יותר כפלים הוי מחילה ומתנה וליכא ביטול מקח, וצ"ל כוונתם דכיון שלא היה נותן לו ברצונו אלא כדי שלא יתחייב בבכורה כשתלד זכר, וכיון דתלוה ויהיב לא הוי מתנה דלא גמר ויהיב בשביל אונסו ה"נ לא גמר ויהב וחושבין זה לענין הערמה בעלמא ושתחזיר לו אחר שתלד, וע' גיטין (דף כ) תד"ה לא ידעה לאקנויי בדבר שהוא מחזיר לה, וליכא כ"כ דעת קונה ומקנה, ועמ"ש המק"ח (סי' תמח ס"ק יא) להקשות עמ"ש התב"ש דל"מ הערמה בשל תורה, ובמק"א הוכחתי ממ"ש בירושלמי ח"א למה מערימין מפני שכתוב בו ברכה (במע"ש) דש"מ דבכל דוכתי אסור להערים, ובל"ז י"ל לפמ"ש הריטב"א בגיטין (דף סה) יע"ש דממילא י"ל דגם להס"ד דלא מיירי בעציץ שאינו נקוב מיירי הא דמערימין דוקא במעשר ירקות דרבנן, אלא דלהס"ד מיירי בדבר שיש לו עיקר מה"ת, ויתיישב מה שהקשו להתוס' בב"ק (דף יב) דקנין אגב הוי דרבנן ממ"ש ב"מ (דף מו) וע' תוס' ב"ק (דף קד) ומש"ש וע' ירושלמי פ"ג דפסחים ה"ג ונזיר פ"ה וע' פה"מ לרמב"ם פ"ה דתמורה ומ"ש שבת (דף לח קיז קלט) ביצה (דף יא יז כו) מוע"ק (דף יב כ) גיטין (דף נד), ומש"ה הוצרכו התוס' לתרץ דאנן סהדי דגמר ואקני ואינו הערמה בעלמא, ובזה יש ליישב קושיית מהרי"ט אלגזי פ"ב דבכורות דלמה הצריכו משיכה ומעות דהא איכא תקנה לפטור מן הבכורה במתנה דלכ"ע קונה במשיכה, ועפ"ז י"ל דכיון דבמתנה מהני גילוי דעת ואומדנא לבטל המתנה וע' (סי' רז סעי' ד) דבמתנה דברים שבלב הוויין דברים, (ויתבטל המתנה כשימצא העובר נקבה דהא לא נתן לו אלא מצד שחש שמא תלד זכר, וכן כשימצא בע"מ מבטן שלא יצטרך לטפל בו וכן כשימצא אח"כ א"י שיקח ממנו הפרה והעובר בדמי שווין), וכיון שבודאי גם כשתלד זכר יחזיר הבהמה להנותן והוא דרך הערמה בעלמא בשל תורה, גרע טפי כשהוא דרך מתנה המתבטל בגלוי דעת בעלמא ובדברים שבלב, וזה הוא מערים ולבו בל עמו ולא גמר ויהב במתנה גמורה, ועדיף כשהוא דרך מכירה ומקבל פרוטה מהקונה, וע' ב"י בשם מהרי"ק דכדמטי ליה הנאה הגם שהוא דבר מועט בערך מה שנאנס לעשות הוי כתלוה וזבין, ע' סעיף ד' דלענין זה הוי כמכר דבעי שיכירו עדים באונסו, ובפרט שאנוס רק למכור ולא על המחיר, ומש"ה י"ל דגם לענין זה הוי כמכר דאזלי' בתר פיו ומעשיו ואינו מתבטל בדברים שבלב, ומהני בזה טפי הסברא דגמר ומקני כדי להפטר מבכורה והוי מכירה גמורה (וגם ממילא גם דעת א"י הקונה לקנות כיון דיהב זוזי וע' ב"ב (דף נד) ואין כוונתו כ"כ להערמה בעלמא, ועוי"ל לפמ"ש בע"א (דף כ ס"ד) ואסור ליתן בחנם כשיכול ליטול עכ"פ פרוטה מאיזה קונה), שוב ראיתי במח"א דיני אונאה שהקשה על התוס' בע"א הנ"ל דהא הוי בכדי שאין הדעת טועה והוי מחילה ותירץ דלא גמר להקנות בעד פרוטה א"נ דדוקא כשהמוכר מוחזק אמרי' דיהיב במתנה, ואכתי יקשה דהא אפשר לתקן שיאמר בפירוש שנותן המותר במתנה, ובל"ז הדברים מוכיחין שנותן השאר במתנה. אמנם