אמרי משה עו

אחרת מקנה וכמ"ש הא"מ וביבמה דא"צ דעתה ל"ש דאח"מ, ובזה ישב כמה קושיות על הירושלמי ע"ש, ולפ"ז דקדושי ביאה מהני בקטן א"כ יפסול השני על הראשון לפי"מ דקיי"ל כר"י דבין הוא ובין האחין אין חייבין על החלוצה ועל הצרה כרת והוא הדין נמי אם פקע הזיקה ע"י היבום של ב"ט אין בהם א"א של המת משום דשליחותייהו קעביד, ואם אין כרת ע"י האישות של הב"ט הרי תפסי קדושי השני ג"כ ואוסר על הראשון, ואולם באמת לק"מ לפמ"ש התוס' בפר"ג שם דע"כ איירי בקטנה או בע"כ דאל"כ ליתסר מטעם סוטה, ולפי זה בכה"ג ל"מ אף להנו"ב דלא הוי דאח"מ, ואולם ברמב"ן כתב דאיירי בקטנה שנתקדשה ע"י אבי' שמסרה לביאה ומשום דס"ל דביאת ב"ט ל"מ בע"כ כמו במאמר, ולפ"ז שפיר הוי דאח"מ ע"י אבי' והעירונו מבה"י לישב דכיון דהכא לא הוי שום זכות בקדושין של שני דאסורה עליו ובכה"ג ל"מ דאח"מ לפמ"ש המרי'"ט והקצות דדאח"מ הוא מדין זכי' ובלא"ה כבר הבאתי (בסי' כ"ה אות כ"א) דדברי הנו"ב והא"מ דתלו דין זה במחלוקת רש"י ותוס' אי הפקר מקרי דאח"מ הוא תמוה ע"ש ועכ"פ על העונג יו"ט המובא (בסימן ו') שחידש דגם לרש"י דקנה מה"ת בכ"ז אינו פוטר מזיקתה משום דלאו בר הקמת שם הוא קשה טובא דא"כ אמאי לא קנה גם השני בביאתו כיון דהיא זקוקה עדיין ויש עלי' דין יבמה לקנות אף בע"כ ובקטנה, ואם כן אמאי לא פסלה ע"י השני, דאף שנתקדשה לראשון מ"מ יתפסו קדושי שני כיון דנתמעט ממיתה וגם כרת ליכא כמ"ש בעצמו, ודוחק לומר דעל צד הקנין שיש ביבמה כבר קנה הראשון ותו ל"ק השני וכבר כתבתי שם (באות ה') דבל"ז דבריו תמוהין דלקנות בלא קיום המצוה לפוטרה מזיקתה ליכא כלל הדין דמהני בע"כ ושניהם שוגגין וא"כ מהכ"ת יועיל הקנין של הב"ט וכמו דל"מ קדושי קטן בעלמא

יז) עוד י"ל בישוב הרמב"ם הנ"ל דהנה בהא דש"י שקידש אחיו אחותה דצריך להמתין וגם צריכה חליצה כשמת אחיו ותמהו הראשונים דמדוע הערוה אין מפקיע הזיקה, ולזה י"ל דס"ל להרמב"ם דכל ערוה שאפשר אח"כ להיות מותרת כמו אחות אשה שאם תמות אחותה תהי' מותרת ותצטרך אח"כ חליצה בכה"ג גזרו חז"ל דגם בשעה שהיא ערוה צריכה חליצה, ובדיוק תנן דוקא בשקידש אחותה, אבל חם קידש אמה או בתה דאז באמת א"צ חליצה וא"צ להמתין, ושו"ר בנב"ש שכתב ג"כ דדוקא בקידש אחותה אבל לא במקדש אמה ובתה, ומצאתי ראי' לזה בתוספת' (פ"ו) בהך דש"י שקידש אחותה שהוסיף וכן כשקידשה עצמה צריכה חליצה, ומדלא הוסיף רק אשת איש דג"כ יש לה היתר ע"י גירושין, מתבאר דהערוה שאין לה היתר באמת א"צ חליצה, ואולם בשנתקדשה היבמה צריכה חליצה מה"ת וכמ"ש התוס' (ד' ט"ז) אבל בשקידש אחותה רק מדרבנן צריכה חליצה, וזה דלא כהנב"ש דנתבאר מדבריו דגם בקידש אחותה צריכה חליצה מה"ת, דקשה ע"ז מנשא מת ומת וכו' וכן ממה דאמרי' אדמייבם חד מיית אידך וקמבטל מצות יבמין, ועיין במ"ש בסי' הקודם (אות ל"א) בשם המאירי דס"ל ג"כ דמה"ת צריכה חליצה למ"ד יש זיקה והסוגיות הנ"ל אזלי למ"ד א"ז, אך המאירי יחידאי בזה וגם מה שכתב הנב"ש לתרץ בזה הא דר"ג ס"ל דמקדש אחות יבמתו נפטרה יבמה והלכה לה משום דס"ל כר"א דאמר דכשנאסרה שעה אחת אסורה עולמית ולפ"ז גם כשתמות אחותה אין לה היתר ולכן פטורה מחליצה, הוא תמוה לענ"ד דהרי בברייתא דר"א דס"ל דאסורה עולמית תני נמי דצריכה חליצה, ואולי י"ל דגם לר"א דס"ל דאסורה עולמית הוא רק מדרבנן ומה"ט צריכה חליצה, ובזה הי' ניחא מה שהקשה בק"א על התוס' (בדף ט"ז) שכתבו דלכן כשנתקדשה היבמה אין מפקיע הזיקה משום דאפשר לתקן ע"י גירושין שתתייבם והרי שם קאי לשמואל דס"ל דאסורה עולמית, ואולם אי נימא דהוא מדרבנן ניחא, ואולם בלא"ה לק"מ לענ"ד דכונת התוס' דכיון דאפשר לתקן ע"י גירושין ערוה כזו לא מקרי כלל נאסרה וגם בשעה שהיא מקודשת צריכה חליצה משום דבידו לגרשה ושמואל ל"ק דאסורה עולמית רק אם בשעה שנאסרה פטורה מחליצה וחל עלי' איסור דא"א וע"כ אסורה עולמית דשוב לא פקע הא"א גם כשהותר' וכמ"ש (בסי' ה') ויתישב ג"כ מה שהקשה בס' אחיעזר ממה דאמרי' (בד' צ"ב) דאם הי' יבמה ישראל נותן לה השני גט והותרה לו גם להתייבם והרי דשם קאי לשמואל דס"ל דאסורה עולמית, ולפמ"ש ניחא דלא מקרי נאסרה כלל וכנ"ל ומה שהוכיח דלמ"ד דאסורה עולמית ע"כ דליכא אז איסור אשת אח מדתניא שם ר"א אומר מתה אשתו אותה יבמה חולצת ומדבעי חליצה ע"כ דליכא א"א רק איסור דלא יבנה, ואינו מובן לענ"ד דהא גם בחיי אשתו תנן במתני' דיוציא את אשתו בגט וא"א בחליצה אף שאז היא ערוה. וע"כ הוא מדרבנן, ואך יש להעמיד ראיתו להרשב"א שכתב הטעם דצריכה חליצ' משום שהיא מעוכבת להנשא בשבילה, וא"כ כשמתה אשתו דל"ש ה"ט לא היתה צריכה חליצה וכמו שכ' הרשב"א דבכנס דא"צ להמתין א"צ חליצה וכן לרבנן דריב"ב דא"צ להמתין א"צ חליצה וכנ"ל בסימן הקודם אות ל"ב) ומזה מוכח דהא דאסורה עולמית היינו משום לא יבנה וליכא א"א, ואולם לפמ"ש התוס' בדף י"ח דלמ"ד, יש זיקה אין הקדושין מפקיע הזיקה והיינו דערוה אין מפקיע קנין הזיקה גם מכאן ולהבא וכמ"ש באות הנ"ל שפיר י"ל דאסורה עולמית משום איסור א"א וכמ"ש (בסי' ה') דכשנאסרה חל ג"כ איסור דא"א ול"פ אח"כ ולפ"ז י"ל דבזה הסברא פליג ר"ג וס"ל דאסורה עולמית משום דלא פקע הא"א שהיה בשעה שנאסרה וכמ"ש בסימן ה' (אות ח') ול"ש הטעם שכתבנו דלהכי צריכה חליצה משום דהוי ערוה החוזרת להתירה ודמי למקדש אמה או בתה דא"צ חליצה וא"צ להמתין

יח) ועכ"פ לפי הנ"ל י"ל דבזה פליגי הסוגיות דבדף כ"ג דאמר או למ"ד יש זיקה יש זיקה ול"ק דתשתרי הראשונה ע"י היבום של השני' כדפריך (בד' כ"ח) משום דהוי ביאה פסולה כנ"ל, וא"ל דע"י ערוה של א"א יופקע הזיקה מהשני דכמו בש"י שקידש אחיו אחותה אין מפקיע הזיקה משום דהוי ערוה החוזרת להתירה ה"נ ערוה של אשת אח חוזרת להתירה כשימות המיבם ותחזיר לזיקתה וע"כ אין ערוה של אשת אח לאחר נפילה מפקיע הזיקה לגבי השני ועדיין היא אח"ז מדרבנן, והסוגיא בדף כ"ח סברי דדוקא בקידש אחותה גזרו חז"ל דלא תפטור בלא חליצה משום דאין זה דרכי נועם אם תהי' מותרת להנשא ואח"כ תצטרך חליצה אבל לגבי אשת אח ל"ש זה דבל"ז אינה יכולה להנשא ושפיר היבום מפקיע הזיקה לגבי השני מדין ערוה והרמב"ם תפס כסתמא בד' כ"ג וע"כ פסק כסתמא דמתני' דקדמו וכנסו מוציאין דגם הראשונה אסורה דמדין יבום לא מפקיע הזיקה דהוי ביאה פסולה, ומדין ערוה ג"כ אין מפקיע דהוי ערוה החוזרת להתירה