אמרי משה עה

דמשני אי למ"ד יש זיקה יש זיקה הכונה הוא דלהכי קדמו וכנסו יוציאו משום דלמ"ד יש זיקה ואסורות משום אח"ז לא מהני גם כשייבם מקודם השני' כיון דהיבום אין מפקיע הזיקה משום דהוי ביאה פסולה כנ"ל ואי משום דנעשית ערוה כנ"ל גם זה לא מהני להפקיע שלא תאסר משום אח"ז דהוי כאחות גרושתו וכנ"ל וזהו כונת הגמ' למ"ד יש זיקה י"ז היינו הזיקה דמקודם לא נפקעת ע"י ערוה והסוגיא (בד' כ"ח) ס"ל דגם ערוה מפקיע למפרע כמו יבום ולכן פריך דהראשונה תשתרי דנהי דהוי ב"פ מ"מ נפקע הזיקה למפרע מדין ערוה כנ"ל ופסק הרמב"ם כסתמא דמתני', ולא קשה לפי דברינו מהרמב"ם שהבאנו (באות י"א) דמוכח דערוה דאשת אח מפקיע הזיקה מהשני, דנהי דס"ל להרמב"ם דאין מפקיע להתיר אחותה מאיסור אח"ז היינו דאין מפקיע קנין הזיקה דמעיקרא והוי כאחות גרושתו אבל מכאן ולהבא ס"ל דמפקיע הזיקה ומש"ה לא הביא הדין דביאה פסולה בשני יבמים ויבמה אחת. יד) עוד י"ל בישוב דברי הרמב"ם והסוגיות הנ"ל על פימ"ש התוס' (בדף ח') לרבא דאמר ערוה ל"צ קרא דהא צריך קרא לנשא מת ומת ואח"כ נשא חי דלא נימא הואיל ואישתרי אישתרי ותירצו דרבא ס"ל דרק בשם אחד אמרינן הואיל ואישתרי דחד לאו בבעל קרי ומצורע ע"ש, ולרבא ליכא קרא לגלוי דלא אמרינן הואיל ואשתרי ובשם אחד באמת אמרינן הואיל ואישתרי, ולפ"ז י"ל דהסוגיא (בד' כ"ג) ס"ל כרבא דמחלק בין שם אחד לשני שמות וע"כ כשנעשית ערוה על האח השני ע"י היבום של האח הראשון לא נפטרת מזיקתה לגבי השני ומשום דאמרינן הואיל ואישתרי כיון דהוי משם אחד, והסוגיא (דף כ"ח) אזיל לפי"מ דאמרינן מקודם דאיצטריך עליה היכא דנשא מת ומת ואח"כ נשא חי דסד"א הואיל ואישתרי, ולא מחלק בין שם אחד לשני שמות וכיון דגלי קרא דעלי' דלא אמרי' הואיל ואישתרי בשני שמות גם בשם אחד לא אמרי' הואיל ואישתרי וע"כ ס"ל לר"י שם דע"י היבום של הראשון נפקע הזיקה מהשני' לגבי האת השני מדין ערוה וע"כ הראשונה מותרת דלא הוי אח"ז והרמב"ם דלא הביא כלל הדרשא דעלי' וקשה דמנ"ל בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי דאסורה דלא נימא הואיל ואשתרי, וע"כ דס"ל כרבא דמחלק דרק בשם אחד אמרי' הואיל ואישתרי ול"צ קרא לנשא מת ומת ואח"כ נשא חי דהוי משני שמות אבל בשם אחד אמרי' שפיר הואיל ואישתרי ולפ"ז שפיר פסק הרמב"ם דקדמו וכנסו יוציאו דמדין יבום של השני' לא נפקע זיקה ממנה דהוי ביאה פסולה כנ"ל וגם מדין ערוה לא נפקע הזיקה דהוי משם אחד ואמרי' הואיל ואישתרי ואף דאינו יכול ליבמה משום אשת איש דהוי משני שמות אבל חליצה תבעי דאשת איש אינו מפקיע הזיקה כמ"ש התוס' (בדף ט"ז) וע"כ גם הראשונים אסורה דהוי אח"ז ושפיר פסק הרמב"ם דקדמו וכנסו יוציאו. טו) ואך לפ"ז יוצמח דין חדש ותמוה דאם קידש אחי היבם מהאם את היבמה אם קדושין תופסין ביבמה לשוק ומת או גירשה תהי' מותרת להתייבם ומשום דאמרי' הואיל ואישתרי דהוי משם אחד ובס' או"ש ראיתי שמסתפק בקידש אח מהאם את היבמה אי מפקיע הזיקה וכתב דזה תליא בשני תירוצי התוס' (בד' ט"ז) דלתירוץ הראשון רק אשת איש אין מפקיע הזיקה ומשום דיש תקנה להתירה ע"י גירושין אבל אם קידשה אחיו מהאם, דאין תקנה להתירה ע"י גירושין, מפקיע הזיקה ולתי' השני דלא תהי' משמע דאף ע"י הוי' ואישות לא תהי' לאיש זר גם בקידשה אחיו מאמו אין מפקיע הזיקה ע"ש, אבל להנ"ל דבאשת אח י"ל הואיל ואישתרי ותשתרי גם להתייבם, ונהי דבעת שהוא חי שהיא אשת איש בודאי דאסורה להתייבם דל"ש הואיל ואשתרי דהוי משני שמות אבל משום איסור דאשת אח מהאם היתה מותרת גם להתייבם וכ"ש דל"ש לומר שיופקע הזיקה משום ערוה דאשת אח מהאם, ומשום ערוה דאשת איש לא נפקע הזיקה, וע"כ אין תקנה להפקיע הזיקה עי"מ שיקדשנה אחיו מאמו, אך כבר כתבנו שתמוה מאד לומר דאחרי מיתת אחיו מאמו או לאחר שגירשה, תהי' מותרת להתייבם ולא מצינו ערוה שמותרת להתייבם

ועכצ"ל דל"ש הואיל ואישתרי בזה כיון דכל זמן שהוא חי והיא אשת איש א"א להתירה להתייבם משום איסור אשת איש, וע"כ גם איסור דאשת אח איכא, דל"ש לומר הואיל ואישתרי רק להתיר לייבם, אבל לומר הואיל ואישתרי להצריכה חליצה היינו שתהיה זקוקה, זה לא אמרי' דרק משום קיום המצוה דיבום אמרי' הואיל ואישתרי וממילא דאיכא אז גם איסור דאשת אח, ולכן גם אח"כ כשמת או גירשה דליכא איסור דאשת איש אין להתיר להתייבם משום הואיל ואישתרי כיון דכבר חל איסור דאשת אח תו לא פקע ומשום איסור דאשת אח נפקע הזיקה וגם לפי מה שנתבאר בסי' כ"ו דלהמסקנא דהנפילה מתרת ל"ש כלל הואיל ואישתרי וכן מוכח מהרמב"ם שהבאנו (באות י"א) מהא דלא הביא הדין דבביאה פסולה יש אחרי' כלום בשני יבמים ויבמה אחת ע"ש

טז) ואולם ק"ל על הכלל שכתבנו דאף במקום דאין היבום מועיל להפקיע הזיקה וכמו בביאה פסולה מ"מ לגבי אחיו נפקע הזיקה מדין ערוה, א"כ הא דתנן בס"פ הא"ר והובא בפר"ג דב"ט שבא על יבמתו ואח"כ בא אחיו ב"ט פוסל ע"י דהוי כמאמר אחר מאמר, והרי לשיטת רש"י דב"ט קנה מה"ת ורק דרבנן גרעו קנינו שלא יפטור בביאתו ויהיה רק כמאמר. אבל הקנין שהוא מה"ת לא הפקיעו, וא"כ אמאי פוסל השני בביאתו דהא לגבי השני נפקע הזיקה גם מדרבנן מדין ערוה דלת הפקיעו הקנין שהוא מה"ת וכמו שהוכחנו (באות י"א) מהרמב"ם לענין ביאה פסולה דאין האחים פוסלים את היבמה ע"י מאמר עיי"ש, ואולי י"ל כיון דב"ט נתמעט ממיתה בקדושין (ד' י"ט) ה"נ נתמעט מכרת וכמ"ש (בסי' ו' אות י' וי"א) וע"כ לא נפטרה לגבי האחים מדין ערוה ולכן אוסר השני בביאתו על הראשון

ואך לפ"ז יקשה בהא דפליג ר"ש דאינו פוסל וכמפורש בפר"ג דאם ביאת ראשון ביאה ביאת שני אינו ביאה, דהרי שפיר תפסי גם קדושי שני כיון דאין בו כרת, ואף דלשיטת רש"י כבר נפקעה הזיקה ושוב אינה יבמה וקדושין דעלמא ל"מ בקטן, אבל יקשה מזה על הנו"ב והא"מ (בסי' מ"ג) שחידשו דקדושי ביאה מהני בקטן משום דהוי דעת אחרת מקנה, והביאו הירושלמי דר"פ הרש המובא ברשב"א שם הדא דתימא שקידשה בכסף אבל קידש בביאה קדושי מעשה וגירושין אינו כלום, ובס' נח"י האריך בזה והקשה על הירושלמי הנ"ל מכל ביאת ב"ט דהוי רק מדרבנן לכמה שיטות אף דהוי קדושי ביאה וכתב דביבמה דמהני בע"כ ל"ש למקני משום דאח"מ, והטעם בירושלמי משום דעת