אמרי משה עד

דאמרי' אילו הי' חי הי' מייבם, וע"כ גם לענין א"א שלה"ב אמרי' דמשום זיקה ככנוסה נעשית ערוה על הנולד ונפקע הזיקה הראשונה

ועפ"ז יתישב ג"כ האו"ז המובא בסימן הקודם (חות ל') בראיתו השני' שכתב וכן מוכח שמעתתא דף י"ח דקסבר ר"ש זיקה ככנוסה ופקע הזיקה מנולד ואח"כ ייבם ע"ש וסתומים הדברים דמה זה ראי' לענין ש"י שקידש אחותה ועפ"י הנ"ל ניחא כונתו דמכאן מוכח דערוה לאחד נפילה ג"כ מפקיע הזיקה דאל"כ במאי נפקע הזיקה הראשונה וכנ"ל, והא דלא הוכיח מנשא מת ומת ואח"כ נשא חי דשם י"ל דקאי למ"ד אין זיקה וכמ"ש הרש"א והתו"י שם ולכן הביא ראי' מכאן דגם למ"ד יש זיקה הערוה מפקיע הזיקה וגם דמשם אין ראי' די"ל דרק מה"ת מפקיע הזיקה גם לאחר נפילה אבל מדרבנן י"ל דערוה לאחר נפילה אין מפקיע הזיקה ולפ"ז יהי' הדין דגם בכנס צריך להמתין וע"ז הביא מהך דר"ש דגם מדרבנן נפקע הזיקה ע"י ערוה לאחר נפילה, וע"כ בכנס א"צ להמתין משום דהערוה מפקיע הזיקה, ורק בקידש צריך להמתין כיון דלא גמר הנשואין הוי כלכתחילה]

יא) ובאמת מתבאר סברא זו להמדקדק בלשון הרמב"ם (בפ"ה מיבום) דבכולהו בבות במשנה דר"ג דיש מאמר או חליצה אחר מאמר, צייר הרמב"ם וכן בשו"ע, גם על שני יבמים ויבמה אחת, דמהני מאמר או חליצה של השני לפוסלה על בעל מאמר הראשון, ואולם בבבא דביאה פסולה יש אחרי' כלום, ציירו רק בשעשה מאמר או חלץ להשלישית דאסור בקרובותי' דמשמע דאם עשה מאמר או חלץ לאותה שיבמה האח בביאה פסולה לא מהני כלל המאמר והחליצ' שיאסר בקרובותי' והיינו מטעם שכתבנו, דאף דיבום בביאה פסולה לא נפקע הזיקה מהמיבם גופא וכן מהצרות, אבל מהאחין נפקע הזיקה לגמרי מאותה היבמה שיבמה האח בביאה פסולה, משום ערוה דא"א כנ"ל, וע"כ לא מהני כלל המאמר והחליצה של האחין לאותה היבמה עצמה שיבמה האח בביאה פסולה, שיאסרו בקרובותי', דכבר מופקע הזיקה מהם לגמרי ואין נפ"מ לגבי האחים מה שהי' הביאה פסולה דהא בלא דיני דיבום מופקע הזיקה מהם משום ערוה

ואולם ק"ל בהך דביאה פסולה המבואר במשנה דר"ג דיש אחרי' כלום, לענין שאם עשה מאמר או שחלץ לשני' דמהני להצריך גט למאמר ולאסור בקרובותי' ע"י החליצה, והמשנה דשם אתיא כרבי עקיבא דא"ק תופסין בח"ל כמבואר שם (בד' נ"ב) דלכן לא מהני מאמר אתר חליצה משום דהוי ח"ל וא"כ נהי דביאה פסולה עשו חכמים דלא תפטר מטעם יבום ובעי חליצה, אבל על הצרה הא ודאי דקאי בלא יבנה, וא"כ לר"ע דא"ק תופסין בח"ל תפטור הצרה מזיקתה משום ח"ל ולאו בני חליצה ויבום נינהו, וא"כ לא תהני החליצצה והמאמר בצרתה לאסור בקרובותי', ואם נימא דרבנן עשו בביאה פסולה כאילו ל"ק מדרבנן, וליכא בצרה לא יבנה, א"כ נימא ג"כ דאם עשה אחיו מאמר או חלץ לה עצמה אותה שיבמה אחיו ביאה פסולה נימא ג"כ דיהני המאמר והחליצה לפסול אותה על המייבם, וגם יאסור האח בקרובותי' וכבר נתבאר דמהרמב"ם משמע דאם חלץ או עשה מאמר לאותה שיבמה האח דל"מ כלל, וע"כ הטעם כמש"ל משום דנעשית ערוה של א"א על האחין ונפקע הזיקה מהאחין אף שהיא בעצמה צריכה חליצה מהמיבם. יב) והנלע"ד לחלק דחכמים לא הפקיעו רק דין היבום שלא תפטור הזיקה, אבל הקנין לא הפקיעו וע"כ בה גופא דכיון דעכ"פ קנוי' לו ע"י הביאה פסולה שוב נפקע הזיקה מאחיו משום שהיא ערוה, אבל לענין הצרה אימתי קאי בלא יבנה אם יבם אחת, דוקא כשמהני היבום לפוטרה אבל הכא דמדרבנן הפקיעו דין היבום לחומרא שוב לא קאי על הצרה בלא יבנה

ואולם צ"ע לפמ"ש התוס' (בדף כ"ט) במאמר לב"ש אף דהיא עצמה לא סגי לה בגט, מ"מ צרתה מיפטרה משום דאינו בונה ב' בתים, א"כ גם בביאה פסולה כיון דקונה עכ"פ קרינן בצרה דאינו בונה ב' בתים ואולי י"ל דשם במאמר דהתירה אמרינן שפיר דכיון שהתחיל לעשות הקנין בזו ודאי יגמור ג"כ היבום בה, וכיון דגם המאמר לחוד קונה מה"ת, נפטרה הצרה מה"ת דבית אחד דקרינן בצרה כיון דלא בנה שוב לא יבנה, משא"כ בביאה פסולה דאסור לקיימה מדרבנן, וע"כ מדרבנן הוי כאילו לא בנה כלל, וא"א לפטור הצרה ג"כ, וצ"ע

יג) ועפ"י הנתבאר מיושב שפיר מה דפריך הגמ' על המשנה דד"א דקדמו וכנסו יוציאו, דנימא חבראי שני' מייבם אנא ראשונה מייבם, וקשה דהרי הוי ביאה פסולה משום אח"ז וא"כ גם אחר היבום של השני' הוי ראשונה את"ז וכמו שתמה האו"ש כנ"ל, אבל להנ"ל ניחא, דנהי דמשום היבום אין מפקיע הזיקה מהשני, אבל עכ"פ מהאחין מופקע הזיקה של השני' מדין ערוה ולא הוי תו הראשונה אח"ז להאח השני, ושפיר פריך דיהי' יכול לייבם הראשונה וע"כ אמרינן דאחיות א"י מי שנאן. והרמב"ם דפסק כסתמא דמתני' היינו משום דבאמת הרי בש"י שקידש אחיו אחותה אמרי' דצריך להמתין ואף דנעשית ערוה, אין מפקיע הזיקה וכמ"ש התוס' דלמ"ד יש זיקה אין הקידושין מפקיע הזיקה וכבר נתבאר בסי' הקודם הטעם דאין מפקיע למ"ד יש זיקה משום דנהי דמכאן ולהבא הערוה מפקיע אבל אכתי יש עלי' איסור אח"ז משום קנין הזיקה שהי' מקודם והוי כאחות גרושתו, וא"כ גם הכא כשנעשית ערוה ע"י היבום של השני' בכ"ז אסורה גם הראשונה להיבם השני משום דעדיין היא אח"ז משום קנין הזיקה שמקודם שהיתה אח"ז והוי כאחות גרושתו, ואילו לא הי' היבום של הראשון ביתה פסולה הי' היבום מפקיע הזיקה למפרע כדאמרי' אומרים לו המתן עד שיעשה אחיו מעשה דמזה הוכיח האו"ז דע"כ היבום מפקיע הזיקה למפרע כמש"ל אבל כיון דהוי ביאה פסולה ואין היבום מפקיע ורק מדין ערוה בעינן להפקיע ס"ל להרמב"ם דאין הערוה מפקיע למפרע וכדמוכח מהא דצריך להמתין ואף דמסוגיא זו דאחיות א"י מי שנאן מוכח ע"כ דמדין ערוה נמי נפקע הזיקה למפרע וכמש"ל בשם האו"ז, הרמב"ם סמך על סוגיא דפ' כיצד (בדף כ"ג ע"ב) החולקת על סוגיא זו דפריך מ"ש מהא דתנן ד"א שנים מהן נשואים ב' אחיות ומתו חולצות ולא מתייבמות ופרש"י דפריך אהא דקתני במתני' קדמו וכנסו אין מוציאים מידם, ומשני התם אי למ"ד יש זיקה וכו' והסוגיא שם אינו מובן דמאי דמשני על הא דקדמו וכנסו יוציאו, והרי הראשונה הוי יבמה שהותרה ונאסרה והותרה כדפריך (בדף כ"ח) ובתוס' ריש (ד' כ"ד) כתבו דהסוגיא קאי למ"ד דס"ל דיבמה שהותרה ונאסרה אסורה עולמית והרמב"ם ס"ל זה לדוחק לאוקמא סתמא דגמ' דלא כהלכת', ועכס"ל לרמב"ם דסוגי' בד' כ"ג ס"ל