אמרי משה נב

הלכות יבום סימן ה

לבאר מה הוא המתיר איסור א"א, או קיום המצוה דיבום, או הנפילה לחוד מתרת היינו הזיקה

א) הנה ממה דתנן (בדף קי"א) דיבם קטן שבא על יבמה גדולה תגדלנו אף דביאת בן תשע הוי כמאמר ולא מקיים המצוה דיבום, מ"מ מותר לבעול, מוכח מזה דהנפילה לחוד מה שהיא זקוקה הוא המתיר, ולפ"ז צ"ל הא דמאמר אינו קונה רק מדרבנן. והרי כיון דליכא איסור א"א והיא מותרת לו, מדוע לא יתפסו קידושי כסף מדין קידושין דעלמא, וצ"ל דגזה"כ הוא דביאה גומרת בה ואין כסף ושטר גומרין, אולם ברש"י (דף נ"ב) ד"ה נתן לה כסף מבואר דהא דל"ק מה"ת, משום דא"ק תופסין בא"א, והתורה לא התירה לו לעשות כאשה נכרית רק כסדר המצוה וביאה הוא דכתוב בה יעי"ש. ומבואר דרש"י ס"ל דהנפילה לחוד אינו מתיר רק בקיום מצות יבום, וקשה לרש"י מהך דיבם קטן תגדלנו, והנלע"ד דרש"י לשיטתו דס"ל דהא דביאת בן תשע כמאמר, היינו דמה"ת קונה לגמרי ונתקיים מצות יבום, רק דנתמעט ממיתה מקרא דאשת איש פרט לאשת קטן, וכמבואר בקידושין (דף י"ט) ורק מדרבנן עשו כמאמר, וכיון דקנה מה"ת לא גזרו רבנן לאסור הביאה, ואולם ראי' מוכרחת דהנפילה מתרת מריש החולץ דמבואר שם לר"ל דביאת מעוברת ל"ש ביאה, מ"מ פטור מקרבן וכבר כתבו התוס' שם דהיינו משום דהוי כיבס קטן, והיינו דהנפילה מתרת חף במקום דלא מקיים המצוה, ומזה קשה על רש"י הנ"ל דלא ס"ל דהנפילה מתרת, ואולי י"ל דרש"י ס"ל דאף דביאת מעוברת ל"ש ביאה מ"מ יש בזה קיום המצוה רק דלא סגי לה בגיטא למיפטרה לשוק, אבל אינו משמע כן שם בסוגיא

ב) והנלע"ד ליישב עפ"מ דק"ל טובא לפימ"ש דהנפילה מתרת, אהא דקאמר אבא שואל הכונס לשם נוי ולשם אישות כפוגע בערוה וקרוב בעיני להיות הולד ממזר, ומ"ש הך דלשם נוי מיבם קטן הבא על הגדולה דמותר לקימה אף דלא מקיים המצוה, ואיך יהי' הולד ממזר כיון דהנפילה מתרת, והנה להריטב"א והנ"י שכתבו דרק מדרבנן ס"ל לאב"ש דהולד ממזר, אפ"ל דרבנן החמירו רק כשיכול לקיים המצוה כתקונה, אבל ביבם קטן שא"א לו לקיים לא החמירו, אבל בפשטות הראשונים משמע דמדאורייתא הוא, וכן מבואר מהרמב"ן שכתב (בדף ל"ט) דהמשנה הבא על יבמתו בין בשוגג בין במזיד קנה, דלא כאבא שאול דאיך אפשר שיהא זה כפוגע בערוה והולד ממזר ורחמנא רבי שיקנה, וע"כ דלא קני לאב""ש ע"ש, וגם להריטב"א הנ"ל קשה דמשמע דלהכי רק מדרבנן הוי ממזר, היינו משום דמה"ת ס"ל דקנה גם בלשם נוי ולא בעינן מה"ת שיכוין לשם מנוה, ורק דרבנן החמירו שיכוין לשם מצוה, ולכן הוי ממזר מדרבנן, ותיפוק ליה דהנפילה מתרת, ועיין ב"ש שרצה לצדד דגם לאב"ש קנה אף דפוגע בערוה והולד ממזר, ולפ"ז הוי ניחא קצת הא דלא דמי ליבם קטן, דכיון דנפקע הזיקה ע"י הך ביאה וא"א שוב לקיים מצות יבום כתיקונה, אבל יבם קטן דיש עלי' זיקה ועומדת להתיבם כתיקונה, ואולם ג"ז דוחק וגם דברי הב"ש נסתרים מהרמב"ן הנ"ל, ועוד קשה טובא על הב"ש הנ"ל דהרי אין אשה מתעברת בהעראה וכיון דקנה בהעראה גם לאב"ש להב"ש, נעשית כאשתו לכל דבר, א"כ כשגמר ביאתו ודאי לא עשה שום איסור דפשיטא דכשהיא כאשתו אז מותר לשם נוי, ואיך אפשר שיהי' הולד ממזר, וקושיא זו ראיתי בס' מח"ק בשם הגאון ר' אברהם אולמאן ובס' הנ"ל רצה לומר דהך דינא דנעשית כאשתו לכ"ד לא אמרינן בביאת שוגג דע"ז ליכא ילפותא יעוי"ש, ולענ"ד זה נסתר ממ"ש התוס' (בדף נ"ו) בד"ה מן הנשואין דהומ"ל דקנה לענין להטמא לה, וכ"כ בטור דליורשו ולהטמא לכ"ע קנה, ואם בביאת שוגג לא אמרינן דנעשית כאשתו לכ"ד, וא"כ הוי אשתו פסולה כיון דשוב אסור בה משום א"א, ועין בתוס' (דף ח') דגם לביאה שני' הוי צריך קרא רק דזה ידעינן מסברא דדרכי נועם ע"ש, ובביאת שוגג ל"ש דידעינן מסברא ואם לא ילפינן דנעשית כאשתו לכ"ד בביאת שוגג א"כ הביאה שני' אסורה לו והוי אשתו פסולה, ועוד דהרי רב ס"ל דקנה לכל, ואף לשמואל דלא קנה אלא לדברים האמורים בפרשה הא הך ילפותא דנעשית כאשתו לכ"ד כתוב ג"כ בפרשה ולפ"ז נתעורר קושיתנו מאב"ש דכיון דהנפילה מתרת אמאי הוי ממזר בכונס לשם נוי, ועכצ"ל דאב"ש פליג באמת על הך דיבם קטן תגדלנו, ולא ס"ל דהנפילה מתרת

ג) ועפ"ז י"ל דרש"י הנ"ל דיהיב טעמא דמאמר הוי מדרבנן משום דמה"ת אין קידושין תופסין בא"כ, היינו לאב"ש דלא מצינו דס"ל דמאמר מה"ת, ולעולם לרבנן מודה רש"י דהנפילה מתרת, ובל"ז צ"ל דרש"י לאב"ש קאי. דלדידן דבכל אופן שיבעול מקיים המצוה, א"כ איך נחשוב אותה לא"כ דאין קידושין תופסין אחרי דמותר הביאה בכל ענין, וא"כ אפילו ס"ל לרש"י דלא אמרינן הנפילה מתרת קשה, וע"כ דלאב"ש קאי רש"י דיש אופנים לאסור הביאה ושפיר לדידי' הוי ח"כ. ויש לדחות דרש"י ס"ל דאף דהביאה מותרת מ"מ מחשב א"כ לענין קידושי כסף, כיון דמשכחת שיתחייב כרת כשיבעול בלא עדים להסוברים דיבום צריך עדים. ועוד כה"ג שיצויר שלא יקיים המצוה דיבום, וע"כ מיקרי ח"כ, אבל אי הנפילה מתרת קשה, וע"כ דלאבי"ש קאי רש"י אבל לדידן הנפילה מתרת כדמוכח מהא דיבם קטן תגדלנו, ומהך דמעוברת וכנ"ל. ושמעתי אומרים בישוב רש"י הנ"ל דהא דא"ק תופסין בח"כ לא משום שיש כרת בביאתו והוא רק סימנא דבאלו עריות שיש כרת, יש בם הדין ג"כ דאק"ת ולהכי כתב רש"י דמאמר מדרבנן משום דא"ק תופסין בח"כ דאף דהנפילה מתיר בכ"ז מקרי ערוה, ודבר זה אין מתקבל אצלי כלל לומר דאף דמה"ת מותר הביאה בכל ענין לא יתפסו קדושין משום ערוה. והרי לפי הס"ד דבלא עליה הו"א אחות אשה מתיבמת דעדל"ת שיב"כ ע"כ דהי' קונה אותה ג"כ ע"י היבום, דיבום בלא קנין אישות ל"ש כלל. וחזינן דאף שהיא ערוה אחות אשה כיון דהו"א דמותר ביאה הראשונה משום עדל"ת הי' תופס קידושי יבום, ומכ"ש היכא דהנפילה מתרת לגמרי ודאי ל"ש לקרותה ערוה לענין קידושין

וכן מוכח מח"ע דמה"ת אין מתיבמת ובכ"ז זקוקה לחליצה, וע"כ דליכא בה א"א וכהך צד שתפס המ"ל והסכימו האחרונים דאא"פ שיהי' א"א וזקוקה לחליצה, וע"כ דהנפילה מתרת אף בלא קיום מנוה דיבום, והיינו דגם זיקת חליצה לחוד מתיר האיסור דא"א, ומכ"ש כשיש גם זיקה ליבום דמותר הא"א אף בלא קיום מצות יבום וכמו ביבם קטן. ולאב"ש דפליג על הך דינא דיבם קטן כנ"ל ע"כ דס"ל דגם בח"ע איכא א"א ובכ"ז אין פטור הא"א מחליצה, דא"א מנפילה זו אין פטור וכמ"ש בסימן הבא

ד) ובשם מו"ר הגר"ח זצ"ל ראיתי כתוב בישוב דברי רש"י הנ"ל עפ"י הגמ' בדף כ"ט ונ"ב דהעושה מאמר ביבמתו פקעה ממנה זיקת יבום וחלה עלי' זיקת