אמרי משה רמד

הרי ע"כ דגם בכה"ג מקרי ממונא כמו בכל גזילה שמזיק בידים דבכ"ז אין לוקה, וע"כ דנכלל בזה תשלומין בשביל הגזילה וממונא משלם ולא לקי, וא"כ גם הכא יפטור ממלקות כשפגם, דז"א דהכא איירי שפגם בגווני דלא הוי שנוי דמשום חיוב גזילה הי' פטור דאומר הרש"ל. וכן מוכרח דאל"כ למה הוצרך לומר דמשלם כשפגם מדין מעילה והא בלא זה חייב באונסין כמ"ש הרמב"ם בפ"ב מגנבה, וע"כ דאיירי הכא בליכא שינוי דהי' אומר הרש"ל, ולכן צריך לומר דמשלם כשפגם מדין מעילה וכנ"ל, ואולם על הקושיא דל"י למעט הקדש מכפל י"ל כנ"ל דהו"א דחיובא דכפל דמקרי תשלומין יפטור המלקות, ואולם בכ"ז יקשה לשיטת הסוברים דקרקעות יעו"ש ליכא בהו ל"ת דגזילה וה"ה בהקדש, וכבר כתבנו (ביגד"ת קונט' י"א סי' מ') לענין חבלה באונס ומפתה דליכא הל"ת דחבלה ל"א דהממון יפטור ל"ת אחרינא, וה"ה הכא בהקדש דליכא ל"ת דגזילה ל"ש דגלי קרא דממונא משלם, ועוד דיקשה לרבי אי ס"ל כרנב"ה כמ"ש התוס' כתובות כ"ט, אי אמרי' דגם לרבי איכא מיתה בהוצאה, ובזה ל"ש דגלי קרא דאין ראי' ממלקות למיתה וכמו חובל בשבת דפטור, ויקשה ל"ל מיעוטא הקדש מכפל, דהמיתה יפטור לרנב"ה או לדידן דמלקות יפטור אי בהקדש ליכא ל"ת דגזילה וכנ"ל, וצ"ל (יעוין ברמב"ם פ"ב מגניבה דגונב הקדש א"מ אלא קרן ובהשגות כתב גנב הקדש משלם קו"ח ואשם. ותמוה מנ"ל להראב"ד דאיירי בשוגג, ונראה דס"ל דבמזיד אין מתחלל ואין להגזלן שום קנין לקנות בשינוי וכדומה, לא מקרי גנב כלל ופטור גם מקרן ואפשר דס"ל דמקרי ברשותם ויוכלו ההקדש למכור דל"מ א"ב, דכל היכא דאיתא ב"ג דרחמנא הוא, וע"כ דאיירי בשוגג, וע"כ השיג דמשלם קו"ח, והרמב"ם ס"ל דגם במזיד דא"ל קנין מ"מ כיון דעשה מעשה גנבה חייב בקרן ואיירי בלא התרו וע"כ חייב קרן, ובריש מעילה דאמרי בהתרו שלוקה על הוצאה שגנב וע"כ פטור מאונסין ורק כשפגם חייב משום מעילה, ואף אי איירי בפגם בשינוי ודלא כמש"ל, ניחא, ועיין נתיבות סימן רצ"ב שתמה על הש"ך דבש"י חייב גם השליח, דהרי ע"כ מתיחס להמשלח לקנות בשינוי ואיך יתחייב השליח דא"ל קנין יעו"ש, ולענ"ד ל"ק דהרי חזינן בהקדש במזיד דחייב בקרן להרמב"ם אף דאין לו קנין דהא אין מתחלל, וכיון דיש לחייב השליח אף בלא קנין, אם אפשר דקונה ג"כ ביחד עם המשלח וכשותפין דגנבו) דאיצטריך קרא לשוגג דמשלם קו"ח וכיון דגלי קרא דמשלם הו"א דחייב גם כפל, ויהי' מזה ראי' למש"ל דהיכא. דממונא משלם גרע משוגגין וע"כ צריך קרא גם לר"ל

*) והנראה ליישב עפמ"ש הש"מ כתובות ל"ד בהא דגנב וטבח בשבת דלמה נקיט טבח בשבת אפילו טבח בחול פטור משום דאין גנבה ותירץ דכשטבח בחול הי' נעשה גנב מחדש ע"י הטביחה והגנבה וטביחה באין כאחת, ובדו"ח כתב בעצמו כן והעיר ע"ז דליפטר על הטביחה משום גונב מהגנב דהא כבר אינו ברשות הבעלים, ותירץ דבקלד"מ דלא קם ברשותו לחיובים ל"מ גנב, ואינו מובן אטו החיוב אונסין גורם שיהי' יותר א"ב, ע"כ נראה דבקלבד"מ כמו דאינו חייב באונסים ה"נ א"ל קנינים למעליותא לקנות בשינוי וכדומה וכ"כ הנתיבות סי' שנ"א, ומה"ט דא"ל קנין למעליותא ל"מ א"ב, ועפ"ז **(נדפס ביגד"ת שנה שלישית קונט' ה' סי' ס"ו, המשך מקונט' כ"ט שנה שני')** י"ל דגם בהקדש במזיד דאין מתחלל וא"ל קנינים בהגנבה ג"כ ל"מ א"ב. ועפ"ז י"ל דאיצטריך למעט הקדש מכפל בכה"ג שעושה אח"כ מעשה גנבה כעין הך דש"מ הנ"ל, והו"א דחייב, דהמלקות דמעילה על ההוצאה, ואח"כ כשעושה מעשה גנבה יתחייב כפל דנעשה גנב מחדש, ואינו ברשותו ל"מ, דבתחלה הי' קלבד"מ, ועוד דהקדש גם בלא קלבד"מ א"ל קנינים למעליותא ול"מ א"ב כנ"ל

ואולם לענד"נ דגם בקלבד"מ מקרי א"ב דלא משום הקנין מקרי א"ב רק משום דבפועל מופקע מהבעלים ואין ידם שולטת עליו וא"י להוציא מפני אלמותם, וכמבואר בב"מ גבי מסותא, דגם בקרקעי דאין נגזלות אם א"י להוציא בדיינין מקרי א"ב, אף שא"ל קנינים, ואך בקרקע אם יכול להוציא בדיינים הוי ברשותו משום דבפועל אינם מופקע מרשותם חבל במטלטלין אף שיכול להוציא ויזכה בב"ד מקרי א"ב דעכ"פ מופקע מידם מפני אלמותם ולא יצייתו דינא, ולהיפך היכא דהודה הגנב ורוצה להחזיר, דעת המאור בב"ק דיוכל להקדיש אף דודאי חייב באונסין כ"ז שלא החזיר לבעלים, ואפשר דגם בשינוי יקנה אז, מ"מ מקרי ברשותו כיון דאין מופקע בפועל מהם מאחר שדעתו להחזיר, והרמב"ן דמסתפק בזה, היינו דאפ"ל דגם ע"י קניני הגזילה שיש להגזלן מפקיע מרשותם, ומה"ט אי קרקע נגזלת מקרי א"ב, ועיין סוכה ל' ברש"י שם, אבל במטלטלין י"ל דגם בקלבד"מ ובהקדש מקרי א"ב. (אם כי בהקדש י"ל דכל היכא דאיתא ברשותם כמבואר בחולין) ולפ"ז קשה הש"מ הנ"ל דלמה יתחייב בטבח בחול הא א"ב, וגם יתעורר קושיתנו מהקדש, עוד קשה איך נעשה גנב בטביחתו הא בעינן קנין, ואי דאיירי, בטבת בחצירו ובהצטרפות הוי מעשה גנבה בקנין, א"כ יקשה עדיין דלתני טבח בחול שלא בחצירו, ועוד ק"ל אם נעשה גנב מחדש בטביחה קשה להצנועין דגונב מהגנב חייב א"כ יתחייב כל גנב כשטבח עוד פעם שני כפל כאלו גנב איש אחר

והרמב"ם פ"א מגנבה כתב דבנתיקרה ושבר או טו"מ משלם כפל ודו"ה כהשתא, ובזה ג"כ קשה, דע"כ צ"ל דהטעם דמשלם כהשתא משום דנעשה גנב מחדש, והרי הוי כגונב מהגנב, ולכאורה אפ"ל לפמ"ש הנתיבות סי' ל"ד עמ"ש הקצות דהחולק עם הגנב לא מפסל לעדות משום דגונב מהגנב אינו עובר בל"ת דגזילה כמו דפטור מכפל, ותברא ושתיא חייב רק משום מזיק, וע"ז כתב הנתיבות דכשעושה השני שינוי וכן הראשון כששינה ומוסיף גנבה נעשה גנב ועובר בל"ת. ומשמע לדבריו דבכה"ג ליכא הפטור דגמה"ג, וע"כ א"ש הרמב"ם דחייב כהשתא, ואף דלפ"ז תמוה הנתיבות ממשנה מפורשת דלא הטובח אחר הגנב משלם דו"ה ומבואר דגם כשהשני מוסיף ועושה שינוי מקרי גונב מן הגנב ולהנתיבות יתחייב כפל או גם דו"ה משום גנבה וטביחה כאחת, וכמו דמתחייב להרמב"ם דו"ה כיוקרא דהשתא, וליישב הנתיבות צ"ל דס"ל דהגזה"כ דגמה"ג פטור הוא רק על כפל ולא על קרן (דלא כנתבאר בקצות) ורק דס"ל מסברא דכשאין השני מוסיף כלום בהגנבה דפטור גם מקרן, ומשום דל"מ כלל גנב, ואינו עובר בל"ת ג"כ, אבל כשהשני מוסיף לעשות שינוי וכדומה אז מקרי גנב וחייב באונסין ועובר בל"ת, אבל להתחייב כפל דפטור מגזה"כ דוגונב מבית האיש, גם ע"י שינוי פטור דעכ"פ הוי גמה"ג ולא מבית הבעלים, ולפ"ז קשה הרמב"ם דחייב כפל ודו"ה כהשתא והא הוי כגמה"ג ולזה ל"מ מה דעושה שינוי, ועוד בשבר ואבד דכייל הרמב"ם ג"כ דחייב כפל כהשתא ובזה ל"ש שינוי ואף להנתיבות לא הוי רק מזיק, וגם במכר מה