אמרי משה רלו

להקנות אלא בשטר ומבטל הדין דמשכ"מ ורוצה שיקנה רק בהשטר ואין שטר לאח"מ וכמו בקנין אף שהקנין הוא מחיים. אבל הך דרבין דאמר אין כותבין ונותנין דהיינו לאח"מ אבל אי נתנו מחיים מהני, ועיין ביד רמ"ה שהוכיח מכ"ד דמחיים נותנין. ולזה כתב הרא"ש דרבין איירי בשטר צוואה ובזה ל"ש דל"ג להקנות אלא בשטר דאינו שטר קנין. וע"כ דהקנין הוא ע"י משכ"מ דליכא קנין אחר ורק דרוצה שלא יקנה מדין משכ"מ רק כשהשטר יהי' כדין ויועיל לראי' והיינו אם נתנו מחיים. וכן מתבאר להדיא ברמב"ם (פ"ח מזכי' הי"ב) דאם נתנו מחיים מהני ובהשגות כתב דאף אם כתב מחיים אין נותנין לאח"מ משום דהעדים שולחים וכשמת בטל שליחותם. וע"ש בכ"מ דגם הראב"ד ס"ל כהרמב"ם דאם נתנו מחיים מהני ע"ש ומדהוצרך הראב"ד [חסר הסוף]: ליקוטים סימן מ בדין גונב נכסי הקדש *) הרמב"ם פ"ג מגנבה כ' הגונב את העכו"ם או ההקדש אינו נמכר, וראיתי ביגד"ת שתמה ע"ז הרי עשו"ק ממעטינן בב"ק דקי"ז: מהשבה מקרא דוכחש בעמיתו והרי פשיטא דעכו"ם והקדש איתמעטו מהך קרא כדמוכח בדי"ב: בדברי ריה"ג שם, וכן מוכח מד"ו: דלא אשכחינן תשלומי מיטב במזיק הקדש ואם נימא דיש חיוב השבה בגונב הקדש הרי משכח"ל בפשיטות שגנב משל הקדש במזיד וגנב וגזלן היא מכ"ד אבות נזיקין נינהו דמשלמי ממיטב, א"ו דליכא חיוב השבה להקדש רק אם איתא בעין הרי הוא של הקדש אבל בנאבד פטור וכ"כ רש"י ז"ל בדע"ח: גבי גנב פטר עצמו בכבש וכו' דאפסידא דהקדש מיפטר עיי"ש דדבריו מוכרחים בגמ' שם, דאם הי' חייב להקדש את הקרן לא הי' שייך לומר גנב פטר עצמו וכו' דסו"ס לגבי הקדש דמים מעליא בעי שלומי, וכתב שם שהקשה קושיא זו לכמה גדולים, ונשאר שם בצע"ג

א) והנלע"ד דבאמת ברמב"ם פ"ב מגנבה מתבאר דחייב בהקדש בקרן כשנאנס דז"ל הגונב נכסי עכו"ם והקדש אינו משלם אלא הקרן שנאמר ישלם שנים לרעהו ולא להקדש ועכו"ם וכן הגונב קדשים בין ק"ק בין קק"ל בין חייב באחריותן בין אינו חייב באחריותן ה"ז פטור מכפל ודו"ה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש, וע"כ דהיינו אף בליתא בעינא חייב בתשלומים כדמשמע מלשון משלם, ולכאורה הטעם דמשלם הקרן משום דהך מיעוטא דלרעהו ולא להקדש וכן המיעוט דוגונב מבית האיש ולא מהקדש היינו רק על הכפל אבל קרן משלם, אבל באמת ז"א דעיקר חיוב תשלומין בגנבה כשליתא בעינא ילפינן בת"כ ויקרא מקרא דושלם אותו בראשו ובהך פרשה הרי כתיב וכחש בעמיתו דנתמעט הקדש כנ"ל, כמו דממעטינן עשו"ק מחיוב אונסין

ונראה דתשלומי קרן בהקדש ילפינן מהך דאמרינן בב"מ דף נ"ה ואת אשר חטא מן הקדש ישלם לרבות פחות מש"פ להשבון, וכן פסק הרמב"ם פ"ז ממעילה הל"ח המועל בפחות מש"פ בין בזדון בין בשגגה משלם את הקרן ופטור מן החומש ואשם, ומשמע דאף כשנאבד הדבר מתחייב באונסין, והוא דין מעילה לענין קרן, ומכ"ש בש"פ דאיכא הך תשלומי מעילה, וכן בגונב קרבן י"ל דאיכא הך תשלומין להקדש, ועיין בהרמב"ם פ"ו דמעילה דגם בקרבן איכא מעילה בהוצאה מרשות, אף דאין מתחלל וגם במזיד לענין קרן חייב בהוצאה מרשות הקדש באונסין. ב) ומכבר הי' ק"ל מהא דפריך בקדושין דף נ"ג לר"מ דהקדש בשוגג אין מתחלל קרבן אמאי חייב וא"כ בקדשי הגוף דאין מתחלל אמאי חייב להרמב"ם בנתנו לחבירו, ואולי י"ל עפמ"ש התוס' בפסחים בהא דאמרי' שם באוכל חמץ של הקדש לרנבה"ק דפטור ממעילה והא קלבד"מ אין פוטר מקרבן, ותירצו דכיון דליכא קרן וחומש ליכא אשם, ובקדה"ג איכא מעילה אף בנותר ופגול דאסור בהנאה, ועיין נתיבות סי' כ"ח דמתרץ בזה קושית הקצות בהך דאם היתה שבת והוציאו בפיו חייב דא"כ בציר לפ"ז האשם דקלבד"מ, ותירץ עפ"י הנ"ל דבקה"ג המעילה אין תלוי בדמים כלל יעו"ש, ועפ"ז י"ל דהא דפריך לר"מ דאין מתחלל קרבן אמאי מחייב, היינו דכיון דאין מתחלל הרי ליכא קרן וחומש וע"כ ליכא גם אשם, וניחא מה שהקשינו בהא דאיכא מעילה להרמב"ם בקה"ג אף דאין מתחלל, והיינו משום דבקה"ג המעילה אין תלוי בדמים, ושו"ר דז"א דבכריתות דכ"ג מתבאר דבנותר משלם ג"כ הקרן אף שאסור בהנאה, וכפרש"י שם, כמו כל הקדשים שאסורים בהנאה וגם בנותר אם עלו לא ירדו ע"ש, ותירוץ הנתיבות הנ"ל יש לקיים דקדה"ג גם תשלומי הקרן מקרי כפרה ול"ש לפטור משום קלבד"מ ורק בקדבה"ב דתשלומי הקרן הוא משום גזילה שייך לפטור משום קלבד"מ, אבל בקדוה"ג אין התשלומים מדין גזילה דהרי בנותר ל"ש גזילת המזבח דהרי אסור להקריב ורק דכל שיש בו צד הקרבה דאם עלו לא ירדו חייב במעילה וגם הקרן בכלל כפרה דלא מיפטר בקלבד"מ, והרוחנו עכ"פ ליישב קושית המקנה דאמאי לא פריך הגמ' לדידן דבמזיד אין מתחלל אמאי לקי בהזיד במעילה ואי משום דעבר אמימרא דרחמנא א"כ גם על קרבן לר"מ ל"ק די"ל דחייב קרבן משום דעבר בשוגג אמימרא דרחמנא ולדברינו מיושב דהקושיא לר"מ בשוגג הוא משום דליכא קרן וחומש, אבל במזיד אף דאין מתחלל י"ל דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא, אבל עדיין הקושיא על הרמב"ם מהך דקדושין הנ"ל במק"ע דאיירי בשוגג ומחייב בנתנו לחבירו בקרבן מעילה אף דאין מתחלל וליכא קרן וחומש ע"י הוצאה ואין ראי' מנותר דשם כשאוכל חייב בקרן כנ"ל, ג) ולפי"מ שבארנו דבאמת חייב בגונב קרבן בתשלומי הקרן כשנאנס, וע"כ בנתנו לחברו כולם מעלו וכ"א משלם קרן וחומש ואשם, דמה שנתן לחברו הוי כאילו נאבד, ואף דבכ"מ שהוא בי גזא דרחמנא איתא בכ"ז מיקרי גנב דהרי חזינן שצריך למעט הקדש מכפל אלמא דגם בהקדש שייך גניבה, והא דפריך הגמ' לר"מ קרבן אמאי מתחייב היינו כיון דס"ל לר"מ דאין מתחלל בשוגג משום דלא ניחא לי' דנתחלל הקדש ע"י וע"כ לדידי' לא נעשה כלל גנב להקדש בשוגג דכמו דאין רוצה לחלל הקדש כן אינו רוצה לגנוב מהקדש. **) נדפס באהל תורה חוברת ד'. (בהוצאה הגרי"מ רבינוביץ זצ"ל. בעמ"ח אפיקי ים). והמחבר מזכירו בסי' ל"ג אות ו'.)**