אמרי משה רכ

נכסי דאבוה דאבא ול"ל הטעם דראוי הא הפשוטים יכולים לומר מכח אד"א ואצל הזקן איני בכור

א) והנלע"ד עפ"מ דיש להבין הא דאמרי' שם להלן בבן בכור שמכר דמצי מדחי לבע"ח של אביו ומשום דמכת אבד"א קאתינא ובמקום אב קאימנא דמה סברא היא זו דהרי הבע"ח של אביו יוכל לטעון על חלק הבכורה שנוטל, דע"כ הוא נוטל מכח אביו דאצל זקנו אינו בכור. ומה שנוטל מכח אביו צריך לפרוע החוב של אביו, ועוד קשה לפי המובן הפשוט דאם מכת אבד"א הוא יורש מזקנו שלא ע"י משמוש מאביו כלל. רק כשם שהבן יורש אביו מעצמו כן יורש הנכד את זקנו. א"כ כשיש לבן אחד בנים הרבה ולאחד בן אחד יטלו הנכדים הרבים בנכסי זקנם כל אחד חלק כהנכד האחד מבן השני כיון דהנכדים יורשים זקנם מצד עצמם, הרי הם שוין בנכסי זקנם, ועוד בת הבן שיורשת עם הבנים או עם בני הבן השני בשוה, וכבנות צלפחד שירשו בנכסי חפר חלק צלפחד אביהם ואם הנכד אין יורש מכח אביו רק מזקנו א"כ לא יטול בת הבן במקום שיש בנים או נכדים זכרים, דבכל הירושות אין לבנות במקום זכרים אם לא שיורשים מכח אביהם וכמבואר ברמב"ם פ"א מנחלות וכמו שנתבאר בגמ' דבני אחות קודמין לבנות אחות בנכסי אחי אמם או אבי אמם, וע"כ הא דבת הבן יורשת זקנם הוא מכח אביהם, ואמאי הא הנכדים הזכרים מבן השני יאמרו דיורשים זקנם מצד עצמם משום אבד"א קאתינא וכמו דמצי לדחות הבע"ת מה"ט, כן ידחו את בת הבן

והי' אפ"ל בכ"ז דאף דיש להנכדים הזכות בירושת זקנם מצד עצמם, בכ"ז יש להם הזכות לירש מכח אביהם ג"כ, וע"כ בת הבן יורשת וכן בן הבן היחיד יורש חלק שוה כהבנים הרבים מבן השני משום דמצי לומר דיש להם הזכות לירש מכח אביהם ג"כ. וכזה ראיתי בתשובת רע"א (סי' קל"ב) שהקשה דאמאי לא פריך הגמ' בפשיטות דאמאי בן הבכור יורש חלק בכורה בנכסי זקנם היכא דגם הפשוטים מתו בחי' אביהם ובאים לירש בני הפשוטים ובן הבכור ויאמרו בני הפשוטים מכח אד"א ואין לבן הבכור פ"ש בנכסי זקנם, וכתב משום דיש לבן הבכור לומר דיש לו הזכות לירש גם מכח אביו לא מכח אד"א, ובזה מתרץ ג"כ קושית הרמ"א הנ"ל דל"ל הטעם דראוי הא בלא"ה יאמרו מאד"א קאתינא ולהנ"ל ניחא דבזה אין יכולים לגרוע כחו דיאמר הבכור מכח אבא בקבר קאתינא עשה"ט, אבל אינו מובן לענ"ד במה יפה כח הבכור או בן הבכור לומר שיזכה מכח אביו בקבר הרי הנכדים מבני הפשוטים יכולים לדחותו שהם יורשים מאד"א וכמו שמדחים היורשים לבע"ח של אביו מה"ט דמאד"א קאתינא. וע"כ משום דהאב לא זכה בקבר את הנכסים דאף כשהאב בחיים הוא קודם בנכסי אביו מהנכדים, בכ"ז כשהוא בקבר, בנו (דהיינו הנכד של הזקן קודם בנכסי זקנו מהאב בקבר, וא"כ מה"ט ידחו גם לבן הבכור דיאמרו מאד"א קאתינא ולא ירש אביו כלל בקבר, ואם יוכל הבכור לזכות מכח אביו בקבר, משום דכשם שאביו בחייו קודם להנכד, ה"נ בקבר קודם להנכד וזוכה חלק בכורה בקבר להנחיל לבן הבכור. א"כ איך יוכלו לדחות הבע"ח, הרי גם הבע"ח יטעון דאביו בקבר קודם להנכד לזכות בקבר בהנכסים, ויגבה הבע"ח שעבודו וצ"ע לכאורה. והאומנם כי ראיתי בש"מ בדף (קל"ט) בב"ב מכח אד"א קאתינא ובמקום אב קאמינא בשם הראב"ד וז"ל כלומר אחר מיתת אבי שני מורישים יש לי כי אני יורש את אבי האב שלא תבא נחלתי ע"י אבי כ"א מיד זקני שאני כבנו וגם אני יורש את אבי ונוטל חלק בכורתו עכ"ל הנצרך לעניננו ע"ש וג"ז קשה לענ"ד כמו שהקשינו על הגרע"א וביותר קשה דעכ"פ על חלק הבכורה שנוטל בן הבכור איך יוכל לדחות מזה החלק את הבע"ח של אביו הרי ממ"נ אם זכה ע"י אביו חלק הבכורה ישלם מזה להבע"ח וצ"ע. ב) והנלע"ד עפמ"ש הבעה"ת שני שיטות בהך מאד"א קאתינא ומדחה להבע"ח. די"א דבכל היורשים אמרי' מאד"א ולא רק בנכד, וכגון חנוך בן ראובן שיורש דודו שמעון ג"כ מדחה לבע"ח של אביו. והשיטה השני' דרך בנכד אמרי' מאד"א. והנה להשיטה דבכל היורשים אמרי' מאד"א א"א לפרש דיורש חנוך את דודו שלא ע"י משמוש מאביו בקבר וכן בכל היורשין. דא"כ בטל לגמרי דין משמוש ובדף קי"א בהא דתנן דבני אחות קודמים לבנות אחות ואס"ד כר"ז הא אמר דבן ובת שוים בנכסי האם, ואי נימא דיורש דודתו שלא ע"י משמוש מאמו מאי קושיא דאף דבנכסי האם שוין בכ"ז י"ל דלירש דודתו בן קודם לבת, ועוד דלפ"ז נצטרך לדחוק דהא דילפינן מבן אין לו עיין עליו דנחלה משמשת. היינו לענין לעשות את הנכד עד סוף העולם ליורש מצד עצמו את זקנם. ולא בא הירושה **(וכן מתבאר בחו"מ (סשנ"ט) בדבר העומד למכור רשאי לזכות המעות ע"י אחר ויקח החפץ כבר כתב שם בהגהת אמרי ברוך דאין הכונה שיהי' שלו לחלוטין רק דליכא בזה גזל וחמס כן משמע מרש"י בפסחים שם דכתב ואין בו גזל וש"י בפקדון והיינו שיאכל קודם הפסח ובהגר"א שם הביא מב"מ (דכ"ט) תפילין שם דמיהן והא שכתבו הפוסקים דאם יש לאחד חמץ בפקדון ערב הפסח והבעלים אינם כאן יראה למוכרם לעכו"ם צ"ל דהיינו מדין שליחות דכיון דהמכירה זכות להבעלים נעשה הנפקד כשליח של הבעלים ואיכא הקנאת המקנה ולכאורה ק"ל בשינוי דקונה דנתבאר בסוכה (ד"ל) דקונה קנין גמור שיקרא לכם דפריך שם גבי אוונכרי וליקנינהו בשינוי מעשה והרי קנין השינוי הוא משום קנין הגזלה דכיון דמפטר מהשבה דאינו כאשר גזל שוב קונה בקנין הגזלה. וכן מתבאר בתמורה דפריך למ"ד כ"מ דא"ר ל"ת אי עביד מהני ל"ל כאשר גזל דשינוי קונה והיינו דזה ידעינן מאתנן דהם ולא שינוייהם דאין מחויב להשיב דאינו כאשר גזל וממילא דקני בקנין הגזלה אף דעבר בל"ת כיון דאי עביד מהני אבל קשה איך קונה דבר של חבירו להיות שלו לגמרי לענין לכם ע"י קנין הגזלה בלא הקנאת הבעלים, וא"ל דילפינן זה מיתורא דאשר גזל דא"כ מאי פריך בתמורה ל"ל כאשר גזל למ"ד אע"מ, וא"נ דכיון דאינו ברשות הבעלים להקנות דגזל ול"י שניהם א"י להקדיש. וע"כ א"צ להקנאתו דהרי לכמה שיטות להגזלן עצמו יוכל להקנות וא"כ קשה מ"ש גזל עכו"ם ל"מ לכם משום דמחסר הקנאת הבעלים. ומ"ש ע"י שינוי מקרי לכם ואולי דבגזלה שנתחייב באונסן וע"כ אי"ל קנין גזלה ומקרי שלו לענין שפטור לשלם בעד מה שמשתמש בהגזלה וע"כ א"צ בזה הקנאת בעלים. ועדיין צ"ע. אבל עכ"פ זה נתבאר דבלא הקנאת הבעלים א"א לקנות להיות שלו לחלוטין אף דידעינן דהבעלים רוצים למכור

ועפי"ז יש לדון במבכרת שמכר לעכו"ם והקנין לא הי' כדין שמכר ע"י מלוה שהי' לו לעכו"ם עליו וגם בל"ז קנין כסף לחוד הוי ספק והבעלים סברו דהקנין הי' כדין, ואח"כ משך העכו"ם לביתו ואיכא גם קנין חצר (אי יש לעכו"ם חצר לקנות) די"ל דל"מ הקנינים שעשה העכו"ם אח"כ אף אם יתכוין לקנות ומשום דליכא אז הקנאת הבעלים, דהם [ע"כ ההגהה, חסר הסוף].)**