אמרי משה ריט

ובמחנ"א (ה' חצר ס"ה) כתב דהא דבלוקח תגר אם שהה בידו עד שנתיאשו הבעלים הרי אילו שלו ול"א דבאיסורא בא לידי' קודם יאוש משום דמעות כיון דאין עתיד להמצא חצירו לא קנה לי' ולא הוי חצירו כידו נמצא דלא בא עדיין לידי' של זה דנימא באיסורא בא לידי' עשה"ט והנתבאר לפי דבריו דבמצא מציאה בחצירו דבר העתיד להמצא לא יכול לזכות המוצא אף אח"כ שנתיאשו הבעלים וזוכה בקנין הגבהה או משיכה. וזה תמוה לענ"ד ועוד להריטב"א הנ"ל גם אחר לא יכול לזכות וכנ"ל, וע"כ דרק לענין קנין חצר לחוד כתבו הראשונים דמקרי באיסורא אבל כשמצא וזוכה אח"כ בקנין אחר שפיר יכול גם המוצא לזכות אחר יאוש וכמש"נ: סימן לח

מבאר דיני ירושה ע"י משמוש

, בב"ב דף קנ"ט אתמר בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת בנו מוציא מיד הלקוחות וזו שקשה בד"מ ולימרו אבוך זבין ואת מפקת ומאי קושיא דילמא מצי אמר מכח אבוה דאבא קאתינא, וע"ש בתוס' דכל השקלא וטריא הוא על הדמים שלקח אביו, אבל המכירה בודאי בטל ורק החוב שמגיע מאביו יגבה מהירושה ע"ש ובתשובת רמ"א (סי' ג') הקשה מבכורות (דנ"ב) דקתני דאין הבכור נוטל בראוי ולא האשה בכתובתה וכולם אין נוטלין בראוי כבמוחזק ומפרש בגמ' שם דוכולם אין נוטלין בראוי

לאתוי'

**(לישב בהא דגיטין דאפטרופס משחרר ע"י הפקר ב"ד משום דעושה קנין בהעבד אחרי ההפקר ע"ש היטב זה לא יתישב לפי דברינו וקצרתי) ובזה יתישב מה שהקשה המריט"א בקה"י בהא דאפטרופסים תורמין ומעשרין להשיטות דהפקר פוטר גם לאחר מירוח א"כ כיון דהא דתורמין הוא משום הפקר ב"ד א"כ נפטר לגמרי מתרומה ע"י ההפקר ולמ"ש א"ש דזה לא הוי ככל הפקר להפקיע מהבעלים רק להתיר איסור גזל, וסמוכין לזה מב"ק (ד' כ"ט) כי קתני אסורין משום גזל לאותו שקדם וזכה ומאי קמל"נ דכיון דתנן כל הקודם זכה פשיטא דאסור לגוזלו. ולהנ"ל ניחא דכיון דקנס חכמים הוא ומשום הפקר ב"ד הו"א דאין בזה גזל, משום דליכא הקנאת הבעלים קמ"ל דהכא עשו חכמים הקנס דכל הזוכה זוכה בקנין גמור כזוכה מהפקר דעלמא

ונראה דחכמים עשו תקנתם בדין הפקר ב"ד לא בכל מקום בשוה רק כפי הצורך לתקנתם באותו הדבר שתיקנו ועיין ר"נ נדרים (דמ"ד ע"ב) דנהי דמדינא לר"י יכול לחזור ולא הוי הפקר תקנו רבנן דלהוי הפקר ובודאי שחייבהו במעשר כיון דמה"ת לא הוי הפקר דנהי שהי' יכולים לפוטרו משום דהפקר ב"ד הוי הפקר אפ"ה לא באו חכמים להקל לפוטרו מהמעשר ע"ש דמתבאר דבאמת היכא דהי' צריך לתקנתם להפקיע ע"י ההפקר גם ממעשר הי' יכולים וזה כמ"ש הגרע"א דדין הפקר ב"ד הוא מה"ת לכ"ע להפקיע הדבר מהבעלים וממילא דפטור ממעשר ככל הפקר ורק דלא עשו שם בנדרים ההפקר ב"ד לכ"ד כהפקר דעלמא ורק לענין זה תקנו שיזכה הזוכה ולא יכול לחזור וזה הקנין הוא באמת רק דרבנן כיון דלא הפקירו הפקר גמור ואין מופקע לגמרי מהבעלים וא"כ מחוסר הקנאת הבעלים. ורק דרבנן תקנו שיזכה (וההפקר ב"ד הי' בזה רק לסלק איסור גזל) והקנין שזוכה זה והבעלים אין יכולים לחזור וגם אין אחר יוכל לחטוף ממנו הוא רק דרבנן ולא יועיל לדבר הצריך לכם מה"ת אף שעושה קנין המועיל בהפקר, דבזה לא הפקירו ב"ד הפקר גמור שלא יצטרך להקנאת הבעלים, דא"כ הי' פטור גם ממעשר וזה לא הי' צורך לתקנתם בהך דנדרים, אבל בדבר שצריך לתקנתם שיזכה הזוכה מה"ת וכמו בהך דגיטין (ד"מ) דאוקמי אפטרופס לשחרר דע"כ צריך שיהי' שלו מה"ת. בזה ע"כ הי' ההפקר ב"ד לגמרי ככל הפקר דעלמא להפקיע לגמרי מהבעלים. בכדי שיקנה האפטרופס ע"י קנינו בהעבד מה"ת שיוכל לשחרר וכן בחטאת הגזולה שלא נודעה שמכפרת דע"כ הוצרכו לתקן שיהי' קנוי לי' מה"ת ואמנם שם י"ל בל"ז דכיון דנתיאשו הבעלים ורק דיאוש כדי ל"ק הפקיעו חכמים חיוב השבה מהגזלן וממילא קנה ע"י היאוש מה"ת) אבל בהך דתקינו דהגיעו לעונת הפעוטת ממכרן ממכר משום כדי חיו גיטין (נ"ט) לא הוצרכו לתקן שיהי' הקנין מה"ת וסגי שמדרבנן קונה, וע"כ לא הי' בזה ההפקר ב"ד להפקיע לגמרי וע"ב ניחא הגמ' דסוכה דלא ליקני לוליבא לינוקא אף אי איירי בהגיע לעונת הפעוטות וכמ"ש המחנ"א (בה' משיכה סי' ב') דכן מתבאר מלשון הרמב"ם ול"ק כיון דממכרן ממכר מדרבנן ע"כ דהפקירו ב"ד וא"כ יקנה מה"ת בהגבהה ומשיכה כנ"ל דבזה לא הוצרכו חכמי' לעשות ההפקר לגמרי דמשום כדי חייו די שיהי' הקנין דרבנן ולא הוי ההפקר ב"ד רק לסלק איסור גזל כדי שיוכלו לחול קנין דרבנן ולא יהי' בזה איסור גזל, וכיון דלא הוי הפקר גמור שוב א"א להגדול לקנות הלולב מה"ת דמחסר הקנאת הבעלים כנ"ל. ובהך דאפטרופס תורם שכתבנו דלא עשו ההפקר גמור דאל"כ יפטור לגמרי להשיטות דהפקר פוטר אחר מירוח, ול"ק דכיון דלא הוי הפקר גמור ואין יוכל לזכות מה"ת דמחוסר הקנאת הבעלים וא"כ איך יוכל לתרום, י"ל עפי"מ דמבואר בירושלמי (פ"א מתרומת) עפי"מ שפירש הגר"א שם דיוכל לתרום הפקר גם כשאינו זוכה דדוקא דבר שהוא של חבירו אין יוכל לתרום שלא מדעתו רק ע"י שליחות מהבעלים. אבל לא בעינן שיהי' דוקא שלו וע"כ יוכל להפריש ולתרום הפקר גם כשאינו זוכה מקודם ועפ"ז גם בהפקר שאינו גמור כיון דהפקיעו חכמים איסור גזל שיוכל כ"א לזכות ולאכל ולכלות הדבר, ע"כ יוכל האפטרופס להפריש אף דל"ק מה"ת דא"צ להיות שלו רק שלא יעכב רשות וקניני של הבעלים וכיון דהפקירו וליכא גזל שוב יוכל לתרום ואולם לדעת הרשב"א בגיטין (דס"ה) דכתב בהך דסוכה דלא ליקני לוליבא לינוקא איירי בלא הגיע לעונת הפעוטת אבל בהגיע לעוה"פ כיון דיוכל להקנות מדרבנן שפיר דמי, ע"כ דס"ל דההפקר ב"ד היא בכ"ד לגמרי וע"כ זוכה הגדול מה"ת בהקנין שעושה אח"כ, וי"ל בכ"ז ואכ"מ

ועיין בר"נ בכתובות (דק"ב) גבי' מאן שם לך כתב דאם עשה שליח למכור איזה דבר אין יכול השליח לקנות לעצמו. ועיין בחו"מ (סי' קע"ה בסמ"ע ס"ק כ"ו) וכיוצא בזה כתב הש"ך (סי' קפ"ה) דאין שליח המקנה יוכל להיות שליח של הקונה דבעינן מקנה קונה וחזינן בזה דאף שידעינן בודאי דהבעלים רוצים להקנות החפץ דהא עשה שלית למכור ובכ"ז אין יוכל השליח לקנות החפץ לעצמו ומשום דבעינן הקנאת הבעלים ולכאורה קשה מפסחים (די"ג) גבי יוחנן חקוקאה דפריק ולישקלי' לנפשי' דמשמע דיוכל לקנות לעצמו בלא הקנאת הבעלים,