אמרי משה ריח

דבר מחבירו ודאי דליכא מ"ד דקני ומשום דלהוציא חפץ מרשות אחר בענין קנין חשוב יותר מלקנות דבר הפקר. וע"כ אי איירי מתני' אחר יאוש דכבר נפיק מרשות בעלים כהפקר יקשה קושית התוס' דיקנה בראי' לחוד וע"כ כתב דאיירי במציאת עכו"ם קודם היאוש דצריך להפקיע החפץ מרשות העכו"ם בזה לכ"ע ל"ק בראי' לחוד וחכ"א העיר דכיון דאבדת עכו"ם מותרת הוא מופקע מהבעלים כמו לאחר יאוש אבל ז"א דכמו למ"ד דגזל עכו"ם מותר אטו פקע קניני' וה"נ באבדתו כ"ז שלא זכה המוצא הוא ברשותו והב"ח ביו"ד (סי' קמ"ו) כתב דאבדת עכו"ם אף שמותרת ל"ק להיות שלו לגמרי ויוכל אחר לחטוף ממנו וקשה הרי מבואר שם (ד"ז) אי דצווח מאי הו"ל למעבד ומוציאין מיד החוטף ולהרא"ש הא איירי קודם יאוש ואמאי מוציאין מהחוטף להב"ח, וכבר הקשה בדבר"מ ותירץ דגם להרא"ש איירי שנתיאש אח"כ ואך דטלית הוא דבר שיב"ס ומסתמא מצא קודם היאוש ול"מ היאוש שאח"כ, וע"כ מוקי באבדת עכו"ם אבל מיירי שאח"כ נתיאש ע"ש ולכאורה תמוהין דבריו דאם קודם היאוש יכול לחטוף. א"כ בשנים אוחזין דכ"א אומר שהוא הגביה תחלה אבל כיון דבשעה שהגביהו הי' קודם היאוש ואז הדין דיכול לחטוף וא"כ אח"כ שנתיאש העכו"ם הרי שניהם זוכים בשוה דשניהם אוחזין בשעת היאוש, ואפ"ל עפמ"ש התוס' בב"ק (דס"ט) ד"ה כל דיאוש גבי גזלן למ"ד דקונה לא הוי רק כלפי דידי' וקונה אף אם אין הגזלה ברשותו בשעת היאוש ואחר אין יכול להחזיק אחה"י. וה"נ י"ל דהיאוש הוי רק כלפי המגביה תחלה, וע"כ לאחה"י קונה מי שהגביה תחלה אמנם יש לדחות דשם בגזלן משום דיש לו קניני גזלה, ועיין בס' יד אלי' שנתוכח עם הדבר"מ וס"ל דגם להב"ח אין אחר יוכל לחטוף מהמוצא דזכה בזכות זה להנות ממנה ולמוכרו ע"ש בכתבים סי' כ"ט*):

**(הג"ה ובעיקר דברי הב"ח הנ"ל כונתו נראה עפימ"ש היראים בגזל עכו"ם למ"ד דמותר מ"מ לא מקרי לכם והיינו דלהפקיע קנין חפץ מהבעלים שיהי' קנוי לו לחלוטין לא מועיל רק ע"י הקנאת הבעלים. וע"כ אף דגזל עכו"ם מותר היינו דאין בזה איסור גזל ומותר לאוכלו ולכלותו אבל שיהי' קנוי לי' א"א בלא הקנאת הבעלים וע"כ גם אחר יוכל לחטוף ממנו. (ובזה יתישב מה שמפורסם הקושיא דאיך יכול עכו"ם לקנות בכסף כיון דגזלו מותר א"כ ליכא על המוכר התחייבות על החפץ. ולהנ"ל א"ש דעי"ז שמקנה לו המעות שאין אחרים יכולים לחטוף ממנו ושיהי' שלו לגמרי גם לענין לכם עי"ז קונה החפץ ואולם גם בל"ז ניחא דכל שאינו רוצה ליטול המעות בתורת גזל שפיר יכול לקנות עי"ז ואכמ"ל וכזה דעת הב"ח באבדת עכו"ם אף שמותרת בכ"ז כל דליכא הקנאת בעל החפץ א"א לקנותו לחלוטין שלא יהי' אחרים יכולים לחטוף ממנו. [ומזה ק"ל על הנתיבות דביאוש כ"ז שלא זכה אחר לא נפיק מרשות בעלים דא"כ מנ"ל דאחה"י זוכה להיות שלו לחלוטין בלא הקנאת הבעלים כיון דעדיין הוא בעלים ודילמא הוא כאבדת עכו"ם דלא נעשה שלו לחלוטין ועוד יתבאר] ועפ"ז יתישב מה שהקשה הא"מ (סי' כ"ח) בהך דב"מ בההוא גברא דהוי דרי פתכא דאופי דפריך הגמ' ומי הוי הפקר כה"ג, והוכיח הנו"ב (בסי' נ"ח) דגם בדבר שאין מקפיד אם מקפיד לשום אדם הוי גזל לכ"ע, והא"מ תמה ע"ז דבשלמא לענין הפקר להפקיע הדבר מהבעלים בעינן שיפקיר לכ"ע. אבל לענין איסור גזל כיון שאינו מקפיד לזה הוי כמתנה לזה. ומה שייך גזל באומר שאינו מקפיד אם יטול. וק"ט הגמ' דהול"ל דלכ"ע אינו מקפיד ולזה האיש דהוי דרי הוא מקפיד, ע"ש ולהנ"ל ניחא דנהי ודאי דאם אין מקפיד ליכא איסור גזל היינו שיוכל לאכל ולכלות הדבר. אבל אין יוכל לזכות שיהי' שלו לחלוטין כיון דמקפיד לאדם אחד לא הוי כהפקר וצריך הקנאת הבעלים ולהכי לא יכול לומר דלכ"ע אינו מקפיד ולזה מקפיד דיצא מזה תקלה דהמוצא יחשוב שהוא של הפקר או שנאבד ונתיאשו הבעלים והוא שלו לחלוטין שאין אחר יכול לחטוף ממנו. ואם יקדש החוטף אשה יאמרו שאינה מקודשת משום שהוא גזל ובאמת אינו גזל או אם יקדש המוצא אשה בזה בחזקת שהוא שלו לחלוטין ובאמת אינו שלו לחלוטין והוי קדושי טעות. ועוד כמה תקלות שיוכל לבוא עי"ז אבל לענין איסור גזל ודאי הי' יכול לומר שאינו מפקיד לכ"ע ולזה מקפיד

ובזה יתיישב ג"כ מ"ש הרמב"ן בחידושיו בקידושין (ד"ו) בהאומר דו"ד אין לי על שדה זו וא"ל עסק ל"א כלום. וז"ל וא"ת כיון דסילק זכותו ממנה נימא כל המחזיק זכה בה וי"ל דאיהו לאו אדעתא דהפקרא אלא אדעתא דחברי' וכיון דחברי' לא זכה לא יצאה מרשותו כלל שלא ע"מ כן הוציאה מרשותו ע"ש ואינו מובן לכאורה נהי דאחרים ל"מ לזכות אבל מדוע ל"מ לזכות הלוקח שרצה למוכרו אף אם יעשה חזקה בהשדה ולהנ"ל ניחא דלשון דו"ד א"ל בשדה לא הוי לשון הקנאה לחבירו רק הוא לשון סילוק רשות וע"כ אין יכול לזכות אף כשיעשה קנין חזקה בלא הקנאת הבעלים והרמב"ן ק"ל דכיון דסילק רשותו הוי כהפקר או כיאוש ונימא כל המחזיק זכה דתו ליכא בעלים וע"ז תירץ דאיהו לאו אדעתא דהפקרא אלא אדעתא דחברי' וכיון דהוא בעלים על השדה שאין אחרים יכולים לזכות שוב גם הלוקח א"א לזכות דליכא בלשון זה הקנאה וצ"ע לכאורה מב"ב דף נ"ד נכסי עכו"ם ה"ה כמדבר וכל המחזיק זכה וי"ל ואכמ"ל

ויתישב עפ"ז מה שראיתי מקשים עפי"מ שהחליטו האחרונים בענין קנין דרבנן אי מהני לענין תורה וכתבו דקנין דרבנן מדין הפקר ב"ד ולהפקיר להפקיע מהבעלים זה הוא מה"ת וע"כ כל שעושה קנין המועיל בהפקר שוב הוי קנין מה"ת אבל להקנות ע"י קנין דרבנן כמו מעמד ג' ואגב זה אין מועיל מה"ת וכמ"ש בת' רע"א (סי' רכ"א) לפ"ז קשה בהא דלא ליקני לוליבא לינוקא דינוקי מקני קני אקנוי' לא מקנה דמשמע גם בהגיע לעונת הפעוטות דמכרן ממכר מדרבנן אך משום דקונה מה"ת בדא"מ והקנאתו להגדול רק מדרבנן, וקשה דכיון דמשום הפקר ב"ד וא"כ כשלוקח הגדול הלולב ועושה קנין משיכה והגבהה הרי שוב קונה מה"ת מהפקר. ולהנ"ל י"ל דהפקר ב"ד לא הוי ככל הפקר דעלמא להפקיע לגמרי הדבר מהבעלים. רק דהפקירו לסלק איסור גזל מהדבר שיהי' הזוכה יכול להשתמש. אבל להיות שלו לגמרי לענין הצריך לכם ל"מ משום דמחוסר הקנאת הבעלים. וע"כ לא יוכל הגדול לזכות מה"ת בהגבהה ע"י ההפקר ב"ד ונשאר רק שלו ע"י הקנין דרבנן דקטן ממכרו ממכר. וע"כ לא יצא מה"ת. (ועפ"ז יש לדון באיזה דברים בתשובת רע"א הנ"ל דלענין קידש בגזל אחר יאוש שכתב היש"ש דהוי קידושי מה"ת מדין הפקר ב"ד זה א"ש גם לדברנו כיון דעכ"פ מותרת להשתמש מה"ת משום הפקר ב"ד וכן על קושית הב"ש להרמב"ם דיאוש וש"ר צריך להחזיר הדמים ותקנת השוק הוא רק מדרבנן. וא"כ מה"ת אינה מקודשת כמו בקידש ע"י מעמד ג' זה מיושב דעכ"פ זה מהני מה"ת דא"צ ליתן דמים מפני תקה"ש ואך מש"ש