אמרי משה ריז

וליכא יאוש אצל הגנב אבל בלוקח דאיכא יאוש שוב הוי ש"ר ואח"כ יאוש דמהני ועפ"י הנ"ל י"ל דהקושיא הוא משום דמשמע דבכל ענין הוא שלו אף שהלוקח לא ידע שהוא גנובה, ואילו ידע לא הי' רוצה לעשות שלא כדין וא"כ מקרי דאינה אבודה מהבעלים, דהלוקח שומרה, ואף שהוא שומרה לעצמה ומשום שחושב ששלו הוא ואינו גנובה אבל עכ"פ מקרי אינה אבודה דאילו ידע שגנובה הי' מחזיר לבעלים וע"כ ל"מ היאוש שאצל הלוקח, וע"כ דישל"מ הוי יאוש ותיכף אצל הגנב הוי יאוש. עוד י"ל בישוב הקושיא הנ"ל עפי"מ שצדדנו לעיל דבאב"ס ליכא חיוב להגביה ולא נעשה שומר והא דאמרי' דישל"מ לה"י באב"ס היינו לענין דלא יכול לכלות הדבר קודם שנתודע להבעלים, וכל הקושיות שהקשו בגמ' ממשנתינו הוא משום דמשמע דמיד הם שלו וע"ז פריך והא ל"י דנפל מיני' ואמאי רשאי לאכול ולכלות הדבר מיד והא כ"ז של"י ליכא יאוש ולפ"ז י"ל דגם כאן הקושיא מהא דמשמע דמיד הם של הלוקח אף קודם שידע שנגנב ממנו וכמו כל הקושיות שהקשה הגמ' קודם ממשנתנו

ועפ"ז אפ"ל במה שכתב הרמב"ם דספק הינוח בשאב"ס אם נטל זכה בו. ובהשגות ומ"מ הקשו מ"ט הוא שלו והא באיסורא בא לידי' ועפ"י הנ"ל באמת באב"ס מועיל היאוש שאח"כ ובאמת לא מצאתי ברמב"ם בישל"מ שלא יועיל היאוש שאח"כ, ומשמע לכאורה דבאמת מועיל היאוש שאח"כ, ומטעם דליכא חיוב השבה לא נעשה שומר באב"ס, וע"כ כתב הרמב"ם דבאב"ס הרי הוא שלו והיינו אחה"י ואולם מהמ"מ משמע דעיקר הקושיא על הרמב"ם הוא על הספק דילמא הנות הוא, ונטל באיסור ותו ל"מ היאוש, דבאיסורא בא לידי' וע"ז ל"ש התירץ דאב"ס ליכא חיוב השבה, דזה רק אם הוא דרך נפילה והיא אבדה. אבל בהצד דהניח הרי הוא גזל. ואולי דאיירי שלא לקח לעצמו רק שיעשה כפי הדין דאם יבואו הבעלים ויבררו שהוא שלהם יחזירם. ובכה"ג אפשר דאין עליו חיוב השבה אף בהצד דהניח דאין עליו דין גזלן ועל הצד דנפילה ג"כ אין עליו חיוב השבה משום דאב""ס ואולם כבר כתבנו דלא משמע בכל הסוגיא דבישל"מ יועיל היאוש שאח"כ. ומה דלא הזכיר זה הרמב"ם, הרי גם בדבר שיב"ס דמפורש בגמ' דל"מ היאוש שאח"כ ג"כ לא הזכיר הרמב"ם וצ"ע באמת ואמנם י"ל דהרמב"ם שכתב דבאב"ס הוא שלו איירי באופן דאם נפילה כבר ידעו מקודם שלקח דיקירי או חשיבי ועה"צ דהנוח וליכא יאוש מקודם שנטל הרי ג"כ לא מקרי באיסורא דלא נטל ע"מ לגוזלו רק שיעשה כפי הדין וכשנתיאשו הבעלים מהני היאוש ואך דעדיין י"ל דהוי הנוח ושכח דתו הוי אבדה והוא ישל"מ. י"ל כמ"ש הרש"א דבהנוח הוי יאוש מדעת והגרע"א תמה עליו דהא כששכח כל כמה דלא נזכר הוי ישל"מ. ואולם בש"מ מתבאר ג"כ כהרש"א דלכן לא הקשו בגמ' על אביי מכריכות בר"ה דלא ידע דנפל והוי ישל"מ משום דאיירי דרך הנוח הוי יאוש מדעת ע"ש, ומוכח דס"ל דבהנוח אם שכח נזכר מיד ששכח ומתיאש מיד וכ"ז שלא שח כשלקח אז לא מקרי באיסורא דאין עליו חיוב השבה דלא נטל ע"מ לגוזלה ואף דהי' צריך להשיב קודם היאוש אבל כיון דליכא מצות השבה דמי לבא המציאה לחצרו קודם יאוש דנתבאר דגם בעל החצר יוכל לזכות ע"י הגבהה ול"מ באיסורא ועיין בהגר"א שהביא בשם הדרישה בישוב הרמב"ם דל"ד לדאביי (בדכ"א) דשם נטל לעצמו בתחלה אבל כאן מיירי שנטל להחזיר ואמרי' (דכ"ו) נטלה לפ"י ע"מ להחזירה ולאח"י כו' וכאן ל"ל משום השב תשיבם כיון דליכא סימן וא"י למי להחזיר ע"ש וצ"ע לענ"ד דהא מהרמב"ם משמע דבנטל ע"מ לגוזלה אע"ג דאהדרי' עובר בכולן דלא כשיטת התוס' וע"כ דס"ל כהרמב"ן הנ"ל וא"כ ל"ל דבאביי איירי שנטלה ע"מ לגוזלה דבכה"ג מועיל היאוש שאח"כ וגם מ"ש דהרמב"ם איירי שנטל ע"מ להחזיר, הרי בכה"ג ל"מ כלל היאוש שאח"כ דידו כיד הבעלים, וגם להתוס' קשה כיון דנטל ע"מ להחזיר ונתחייב בהשבה שוב ל"מ היאוש ומ"ש הגר"א דאינו עובר בהשב דא"י למי להחזיר א"כ איך חל עליו העשה בתחלה להגביה וליטלו ע"מ להחזיר הא א"י למי להחזיר וע"כ דיש עשה להגביה דשאב"ס אולי יתברר ע"י עדים. וא"כ איך יוכל לזכות גם אחר היאוש הא נתחייב בהשבה אם לא דנימא דס"ל כהר"נ הנ"ל דבאב"ס באמת ליכא חיוב להגביה וכמשנ"ל. ואין זה במשמעות דבריו ועוד לפי"מ המבואר במ"מ הקושיא על הרמב"ם הוא מצד דילמא הינוח כנ"ל. וצריך לפרש כונתו כמש"ל דגם ע"צ הנוח ל"מ באיסרא כה"ג שנטל ע"מ להחזיר ובכ"ז צ"ע

טו) ובמש"ל דלהר"נ באב""ס אין מחויב להגביה. יש לעיין מהא דילפינן משמלה דין יאוש כמבואר בתוס' (דכ"ז) והנה שם הילפותא דהיאוש מתיר לגמרי להיות שלו לאח"י ומנ"ל זה דילמא הלימוד משמלה הוא רק באב"ס אין מחויב להגביה אבל מנ"ל דאחה"י הוא שלו לגמרי אף אי הבעלים מבררים בעדים שהיא שלהם. ולכאורה נראה דזה ידעינן מסברא דאין מחויב להגביה דשאב"ס גם קודם היאוש כיון שא"י להכריז ולברר מי הבעלים ולא חיבתו תורה להגביה על הספק הרחוק דילמא יבררו הבעלים בעדים ואף שהתוס' (דכ"ג) כתבו דאף ברוב עכו"ם כיון דאפשר לברר ע"י הכרזה מתקנינן וכ"כ בב"ב (דכ"ג) ועיין בדב"מ שהוכיח דאף לפי"מ דקיל"נ כרשב"א דברוב עכו"ם הוא שלו היינו מפני שהבעלים מתיאשים. אבל אם מצא קודם שידעו הבעלים שנפל דהוי ישל"מ אף ברוב נכרים חייב להכריז כיון דיכול להברר בכ"ז י"ל דבשאב"ס רחוק יותר שיתברר הדבר ע"י עדים ול"ד לרוב עכו"ם ועוד דשם איירי שכבר הגביה ודנינן אם מחויב להכריז או שיחזיק לעצמו לתלות בעכו"ם, ע"ז אמרינן דמחויב להכריז ואין הולכין אחר הרוב במקום דיוכל להתברר וכמ"ש הפוסקים בכ"ד אבל בנידן דידן בדבר שאב"ס י"ל דפשוט מסברא דלא חייבה תורה להגביה דשאב"ס דרחוק הדבר שיתברר ע"י עדים וע"כ הלימוד דשמלה הוא לגלות דבאב"ס שמתיאש הוא שלו לגמרי ואין מחויב להחזיר וכן י"ל באבדת עכו"ם דממעטינן מאחיך דמותרת לגמרי והקשינו דילמא המיעוט דאין מחויב להגביה ולהשיב ג"כ י"ל דזה פשוט מסברא דמצות השבת אבדה נאמרה רק באבדת ישראל דהתורה לישראל נאמרה וכמו במצות טעינה ופריקה דנאמרה רק לישראל ורק בפריקה משום צער בע"ח וכמבואר בסוגיא שם וע"כ דהמיעוט דלאחיך הוא להתיר לגמרי שיהי' שלו וזה דלא כמ"ש (בסי' ל"ב אות מ"א) דהא דאיכא לא תגזול באבדה היינו משום דאיכא חיוב השבה וכל דליכא חיוב השבה ליכא איסור גזלה ואולם ז"א דהרי הרמב"ם (בפי"א הי"א) כתב דאבידה מדעת אין בה חיוב השבה ובכ"ז אינה שלו ואסור להחזיקה לעצמו וכן מוכח מדשאב"ס דאף דליכא חיוב להגביה בכ"ז אסור להחזיקה לעצמו קודם יאוש

טז) ומכבר אמרתי במ"ש הרא"ש בהמשנה דשנים אוחזין דאיירי ברוב עכו"ם, ולמה לא פירש דאיירי אחר יאוש במציאת ישראל, והיינו לתרץ קושית התוס' שם בגמ' דבראי' בעלמא ל"ק והא הבטה בהפקר קני והנה זה ודאי דאף אי הבטה קני היינו דוקא בהפקר אבל לקנות