אמרי משה רטז

הוא מדין יאוש דאבדה כיון דהוא לא גרם היאוש דזה הוא הטעם בנטלה מתחלה ע"מ לגוזלה דקונה ביאוש להרמב"ן משום דלא גרם הוא היאוש. ועוד עדיפא נראה דאף אם יטלנה ע"מ להחזירה וקודם היאוש יתכוין לגוזלה אף דעבר אז בלא תגזול ג"כ יקנה להרמב"ן כשנתיאש אח"כ, כיון דלא גרם הוא היאוש. איברא דיש לפקפק דגם להרמב"ן ל"מ היאוש שאח"כ רק בנטל מתחלה ע"מ לגוזלה דלא נעשה מעולם שומר להבעלים וע"כ הוי כמונחת ע"ג קרקע כמו שהזכיר הרמב"ן שם אבל כשנטל ע"מ להחזירה ונעשה שומר לבעלים תו הוי כאילו הוחזר האבדה לבעליו וכשנוטלו אח"כ לגוזלו הוי כגוזל מבעליו מתחלה. ואף דלא גרם הוא היאוש בעצם וראשונה, בכ"ז אחרי שכבר נחשב כהוחזר לבעליו חשוב כגוזל מבעליו. אבל עכ"פ בלאחר יאוש נתכוין לגוזלה דבאה הגזלה והיאוש כאחת והוי כגוזלה לאחר יאוש דמה"ט לא עבר השתא על לא תגזול וכנ"ל בזה נראה דקונה להרמב"ן משום יאוש דאבדה. [ואף אם נחשוב שהוא כגוזל עתה מבית בעליו כנ"ל כיון דחשיב כגוזל אחר יאוש גם בגזלן ממש אילו יצוייר שגזל אחר יאוש הי' קונה, ודוקא בגזל ולא נתיאשו הבעלים רמ"ג ורמ"ג אבל אחר היאוש לכ"ע אין על השני לא דין גזלן לענין חיוב אונסין ולא דין מזיק. ורק באיתא בעין א"א לזכות בהגזלה עצמה באופן דליכא ש"ר להסוברים דבע"כ של גזלן ל"מ ש"ר והיינו משום דיש חיוב השבה על הראשון וכמו שהארכתי (בסימן ל"ב) אבל בליכא חיוב השבה לשום אדם, ל"ש גזלה לאחר יאוש וע"כ להרמב"ן בנתכוין לגוזלה לאתר יאוש קונה] והא דאמר דעובר בהשב תשיבם, היינו דכבר עבר וליתא תקנתא בחזרה דכבר קנה ומתנה הוא דיהיב. ואם כן להרמב"ן ל"צ כלל ש"ר אחר יאוש באבדה דגם בלא ש"ר קונה אבל להתוס' דס"ל דהטעם באיסורא בא לידיה דאבדה הוא משום דנתחייב בהשבה ותו ל"מ היאוש. וע"כ אף בנתכוין לגוזלה אחר היאוש ל"מ קני לה וכן מבואר בש"מ דעובר בהשב היינו דמחויב להשיב והיינו כשיטת התוס' אבל הרמב"ן דלא ס"ל דמשום חיוב השבת אבדה מקרי באיסורא שלא יועיל היאוש שאח"כ ומשום דלא גרם היאוש וכמשכ"ל. וע"כ קונה לאח"י כשנתכוין לגוזלה

יב) ועפ"ז מ"ש הריטב"א הנ"ל דגם אחר א"י לזכות אח"י היכא שבא להמוצא קודם יאוש להרמב"ן אין הדברים אמורים אלא שאין רשאי לזכות ומשום דלא חל כלל היאוש דנעשה שומר. אבל אם ירצה לגוזלה שלא כדין שפיר קונה דגזלתו והיאוש בכ"א וכמו המוציא עצמו שקונה אח"י כשרוצה לגוזלה כנ"ל אבל להתוס' לא יוכל השני לקנות אח"י אף כשירצה לגוזלה מהמוצא ומשום דהראשון נתחייב בהשבה. ויאוש וש"ר ל"ש באבדה ורק בגזלן שייך יאוש וש"ר משום דיש לו קניני גזלה, וכנ"ל. ואפשר דאף אם המוצא יתכוין לגוזלה אח"י ואחר כך ימכרנו לאחר ג"כ לא יקנו בש"ר, דלפמ"ש התוס' דאינו עובר על לא תגזול לאח"י נראה דלא יתחייב באונסין ג"כ ושוב י"ל דא"ל קניני גזלה ול"ש יאוש וש"ר כנ"ל

יג) ואולם בסוכה (דף ל"א מתבאר דאין קונה היכא דנעשה הגזלה והיאוש כאחת מהא דאמרי' שם ל"צ בהושענא דאוונכרי גופייהו, אף דשם נתיאשו הבעלים כשהשדה אצל העכו"ם ואך דאין יאוש לקרקע אבל כשגוזזים האוונכרי חל אז הגזלה והיאוש כאחת וע"ש בתוס' דזה ל"מ ישל"מ כיון דהי' יאוש מקודם אלא דאין יאוש לקרקע וא"כ אף בהושענא דאונכרי כיון שקוצצים נעשה הלקיחה והיאוש כאחת, ויקנו גם בלא ש"ר ועפ"ז נדחה מ"ש הד"ח ליישב קושית הקצות (בסימן נ"ט) להרמב"ן הנ"ל דל"מ יאוש משום דנעשה שומר לפי המובן דאין מועיל יאוש ברשות הבעלים, והקש' מתאנה הנוטה לדרך דהוי ברשותו וממצא מעות בבתי כנסיות דהוי חצר השותפים ומבואר דמועיל יאוש ברשות הבעלים וע"ז תירץ דנהי דכ"ז שברשותו ל"מ היאוש, אבל כשנטל המוצא ושוב אינו ברשות הבעלים חל היאוש ולקיחתו כאחת והוי כנוטל אחר יאוש. ולפי"מ המבואר בסוכה משמע דאינו מועיל כאחת שיחשב כלוקח אחר היאוש ואולי יש לחלק בין גזלה לאבדה ואמנם שמעתי בשם מו"ר הגר"ח זצ"ל בהא דפרש"י שם בסוכה סתם עכו"ם גזלני ארעתא מישראל דלמה הוצרך רש"י לפרש מישראל דהא ר"ה עצמו ס"ל דגזל עכו"ם אסור וכן פסקינן לדינא וכבר הקשה כן הפ"י ואמר מו"ר דגבי הלוקח מעכו"ם תו הוי זה כאבדת עכו"ם דכיון שגזל העכו"ם השדה תו הוי אבוד מהבעלים ולגבי השני הוי כאבדת עכו"ם דמותרת וע"כ פרש"י דגזלי מישראל כן שמעתי משמו ולפ"ז מוכח דגם באבדה ל"מ לקיחתו ויאושו כאחת, דהא אצל הנכרי הוא כאבדה ובאמת קשה לי להרמב"ן דכל דלא גרם הוא היאוש מועיל היאוש שאח"כ ומה"ט אבדה שנטלה ע"מ לגוזלה מועיל היאוש שאח"כ. וא"כ גם הכא באוונכרי יועיל היאוש לקנות גם בלא ש"ר ומה משני הגמ' ל"צ בהושענא דאוונכרי גופייהו, דגם הם עצמם יקנו ביאוש לחוד כיון דלא גרמו הם היאוש, וישל"מ לא הוי כמ"ש התוס' הנ"ל, ועמ"ש (בסימן ל"ב אות ל"ט) דבכל ש"ר ואח"כ יאוש י"ל דיקני מה"ט דלא גרם הוא היאוש, ואך משום דכ"ז דאיכא חיוב השבה על הראשון א"א לקנות משום חיוב השבה של הגזלן. אבל הכא דהגוזלים הם עכו"ם דא"ל מצות השבה וכמבואר בעירובין (דס"ב) דב"נ נהרג ע"פ מש"פ ולא ניתן להישבון עי"ש בפרש"י ואם כן יקנו האוונכרי ביאוש לחוד ואולי דגם בעכו"ם אף דליכא מצות השבה בכ"ז כיון דכשהגזלה בעין מחויב להשיב וכמתבאר בסוגיא זו ועיין בתוס' ע"ז (דע"א) וע"כ א"א לקנות ביאוש לחוד. אבל אי הי' גזלי מעכו"ם ואבדת עכו"ם מותרת בלא יאוש לא הי' מעכב מה שהעכו"ם שגזל מחויב להחזיר דעכ"פ לגבי הישראל הגוזז היא אבדת עכו"ם ולהכי פרש"י דגזלי מישראל ואבדת ישראל דאינה נתרת רק ביאוש. ולהכי אם גזזו אוונכרי מקרי באיסורא בא לידם קודם היאוש דקרקע אינה נגזלת ול"מ יאוש בקרקע. ורק לאחר שגזזו חל היאוש ותו א"א לאוונכרי עצמם לצאת בזה דל"ק ביאוש דבאיסורא בא לידם. ואף דלא גרמו היאוש כיון דעכו"ם מחויבים להחזיר כנ"ל. עוד אפ"ל דלגבי' האוונכרי עצמם מקרי דהם גרמו היאוש דכיון דאין יאוש לקרקע וע"י שגזזו חל היאוש, וע"כ אין יכולים לזכות ביאוש לחוד. ואף לפי המתבאר מהתוס' הנ"ל דהא דאין יאוש לקרקע לא משום דאין מתיאש באמת, דאל"כ ודאי דמקרי ישל"מ כ"ז שלא ידעו הבעלים שקצצו וע"כ דס"ל דאף דמיאשו מהקרקע אין מועיל היאוש משום דקרקע אינה נגזלת וא"ל קניני גזלה בקרקע וע"כ אין מועיל אף שמתיאש, וע"כ כשקצצו ל"מ ישל"מ. ובכ"ז י"ל דמקרי דהוא גרם היאוש דלולא שגזזו ל"מ היאוש

יד) ועפמ"ש (באות י') בטעמא דל"מ יאוש כשהוא אצל שומר משום דל"מ יאוש רק אם הדבר אבוד באמת. אפשר ליישב קושית הש"ך המובא בסימ' (ל"ג אות ה') דמאי פריך מגנב שנטל מזה ונתן לזה להרמב"ם דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש מהני א"כ אף דישל"מ לה"י