אמרי משה רטו

עובר גם על עשה דהשבה וכשיטת הרמב"ם הנ"ל. והקש' דלהתוס' דשומר נתחייב בשמירה אף בלא משיכה א"כ כבר נעשה שומר ג"כ בלא הגבהה ונתחייב בהשבה ושוב איך מועיל היאוש שאח"כ ומזה הוכיח דהרמב"ם לא ס"ל כהתוס' דמשום חיוב השבה מקרי באיסורא, רק כהרמב"ן משום שנעשה שומר וידו כיד הבעלים. וא"כ הרמב"ם לשיטתו דס"ל דשומר אין מתחייב בשמירה בלא משיכה י"ל כהנ"י דאיירי שעומד ושומרה וע"כ אין עובר בעשה דהשבה. ובכ"ז מועיל היאוש שאח"כ אף ששומרה אבל כיון דלא מחויב בשמירה בלא משיכה לא הוי ידו כיד הבעלים. אבל לשיטת התוס' דגם בלא משיכה נתחייב בשמירה אאפ"ל כהנ"י דאיירי בעומד ושומרה דא"כ כבר נתחייב בהשבה ושמירה ג"כ, ומ"ט מועיל היאוש שאח"כ דהרי כבר נתחייב בהשבה ושמירה. וע"כ להתוס' איירי שלא עמד לשמור רק הלך מהמציאה לגמרי. ובכ"ז א"ע בעשה דהשבה דלא כשיטת הרמב"ם ע"ש ולענ"ד אף להתוס' דשומרים ל"ב משיכה היינו היכא דאמר הנח לפני דהבעלים סמכו עליו שישמור והבעלים מסתלקים משמירת החפץ וע"כ נתחייב השומר בתשלומין גם בלא משיכה אבל באבדה אף דמחויב במצות השבה גם קודם שהגביה להרמב"ם אבל להתחייב בתשלומין אם לא שמר לא נתחייב כ"ז שלא הגביה דל"ש בזה דהבעלים סמכו עליו וכבר כתבנו דמשום המצוה לחוד ל"מ באיסורא בא לידי' רק היכא דהגביה דאז נתחייב בשמירה ואיכא חיוב השבה בדררא דממונא מקרי באיסורא וא"כ לא מוכח דהתוס' פליגי על הרמב"ם

י) ולענ"ד אדרבה להרמב"ן א"א לפרש כהנמ"י דאיירי הכא בעומד ושומר המציאה דא"כ לא הי' מועיל היאוש דהרי הקצות הקשה לפי המובן לכאורה בטעמא דהרמב"ן דל"מ היאוש כשנעשה שומר משום דל"מ יאוש ברשותו, והקשה מכ"ד דמוכח דמועיל יאוש ברשותו ע"ש, וכן מוכח מהתוס' (דף כ"ו) ד"ה וניזל ע"ש ולזה נראה דטעמא דהרמב"ן דל"מ יאוש רק באבד' שהוא באמת אבוד מהבעלים אבל כשכבר הגביה אחד המציאה ע"מ להחזירה ושומרה בעד הבעלים שוב ל"מ אבדה דאינה אבוד מהם אף דהבעלים אינם יודעים שנמצא ומתיאשים הוי זה יאוש בטעות, ול"ד לשור הנסקל שהוזמו עדיו דכל הקודם זכה דשם כ"ז שלא הוזמו הוא אבוד מהם וע"כ ל"מ יאוש בטעות ובקצות תירץ באופן אחר ע"ש ולפ"ז אם איירי כהנ"י שעומד ומשמרה כדי שלא יעבור בעשה דהשבה כשיזיז משם. א"כ שוב אינה אבודה מהבעלים ומ"ט מועיל היאוש ומה נפ"מ אם משמרה משום שיתחייב לשלם או שמשמרה כדי שלא יעבור בעשה וע"כ דהנמ"י הנ"ל לא ס"ל כהרמב"ן הנ"ל וגם כשנעשה שומר מועיל היאוש וכשיטת התוס' הנ"ל (באות ג') והרמב"ן אינו מפרש הך דהמתין שנתיאשו כהנמ"י דעומד ושומר. רק דהלך ממנה ואף אי ס"ל כהרמב"ם דאיכא עשה דהשבה קודם שנטלה בכ"ז ל"מ דעבר רק דלא קיים מצוה בשוא"ת ועל הלאו דל"ת להתעלם מקרי דעבר וכ"ה להדיא בלשון המלחמות שם בויכוחו עם המאור שכתב הך דלאח"י נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם דמהשב ולמטה קאמר ועובר גם על ל"ת להתעלם מדלא קאמר הכא בלבד כדאמר לגבי המתין כו' בלבד וע"ז השיב הרמב"ן דבשלמא בהמתין עד שנתיאשו שלא קיים מצות השבה הוצרך לומר שלא עבר אע"פ שלא קיים כו' ע"ש הכלל הוא דכ"ז דלא הגביה מקרי שלא קיים מצוה וכשנטלה ולא החזיר מקרי דמבטל מ"ע בקו"ע (ועמ"ש בסי' י"ד) ולהכי גם לענין באיסורא בא לידי' שלא יועיל היאוש שאח"כ הוא רק כשנטלה ונתחייב בהשבה ושמירה וגם מקרי קו"ע אבל כ"ז שלא הגביה ל"מ באיסורא כנ"ל

יא) עוד הקשה בס' הנ"ל להרמב"ן מהא דנטלה לפנ"י ע"מ להחזירה ולאח"י נתכוין לגוזלה אמאי אינו עובר על לא תגזול ואטו בפקדון שמתכוין לגוזלה לא יעבור בלא תגזול ובשלמא להתוס' דחל היאוש א"ש דליכא ל"ת אחה"י אבל להרמב"ן דלא חל היאוש דנעשה שומר יעבור בלא תגזול ונשאר בצע"ג ותמהני והרי רש"י הרגיש בזה וכתב דליכא ל"ת רק כעין ויגזל החנית ומה דהקשה מפקדון כבר הקשה כן הריטב"א והובא בש"מ ע"ש שכתב דכפירה בב"ד הוי כגוזל מידו ע"ש ואולם באמת דמלשון ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה משמע דחל היאוש ובאמת ניחא שפיר דרק כל זמן שאינו רוצה לגזול ומחזיקה בעד הבעלים ס"ל להרמב"ן דל"מ היאוש משום שנעשה שומר אבל כשמכוין לגוזלה שוב שפיר חל היאוש אז דתו אינו שומר וכיון דבשעה שרוצה לגוזלה תל אז היאוש. תו אינו עובר בלא תגזול דכמו דלאחר יאוש ליכא לא תגזול וכמ"ש התוס' שם ה"נ להרמב"ן אף בב"א ליכא ל"ת ול"ד לכל גזלה אף דסתם גזלה יאוש בעלים התם חל היאוש אחר הגזלה אבל בזה דנתיאש מקודם רק דכ"ז שמחזיק לשומרה בעד הבעלים אין חל היאוש אבל כיון שרוצה לגוזלה שוב חל מיד היאוש ועוד דבכל גזלן הוא גורם היאוש, אבל בכאן באבדה לא גרם הוא היאוש וע"כ ליכא הכא לא תגזול ובזה נסתר ג"כ מ"ש בס' הנ"ל הנפ"מ בין התוס' להרמב"ן לענין באתי לידי' קודם יאוש אם מועיל שינוי רשות דלהתוס' דחל היאוש ודאי מועיל הש"ר דלא גרע מגזלן דאף דנתחייב בהשבה מ"מ הלוקח ממנו קנה, ולהרמב"ן ל"ק דל"מ היאוש כלל ולפמ"ש ליתא דכיון דהמוצא מכרה או נתנה לאחר להחזיקה ותו אינו שומר חל היאוש ונעשה ש"ר לפי דבריו דגם באבדה איכא הדין דיאוש וש"ר ואולם לענ"ד כבר כתבתי (באות ג') דבאבדה ל"ש ש"ר ורק בגזילה די"ל קנין גזלה לקנות בשינוי שייך ההצטרפות דיאוש וש"ר לקנות לגמרי אבל באבדה דא"ל קנינים ל"ק הלוקח בש"ר אף להתוס' וכמ"ש הריטב"א דגם אחר אסור לזכות לאת"י כשבא להמוצא קודם היאוש

ולענ"ד יהי' הנפ"מ להיפוך דלהרמב"ן בנטלה לפ"י ע"מ להחזירה ולאח"י נתכוין לגוזלה קונה הוא עצמו גם בלא ש"ר. דכיון דלא ס"ל כהתוס' דמשום דנתחייב בהשבה מקרי באיסורא ורק משום דנעשה שומר ומה"ט בנוטל ע"מ לגוזלה מועיל באמת היאוש וא"צ לשלם דמים ג"כ. וא"כ גם בנטל ע"מ להחזירה ואח"י רוצה לגוזלה ואז חל היאוש והגזלה בב"א דתו אינו שומר וכדמוכח מהא דאינו עובר בלא תגזול בלאח"י נתכוין לגוזלה וכנ"ל והיינו משום דלא גרם הוא היאוש. וע"כ יוכל לזכות בעצמו מדין יאוש דאבדה. ואף דבודאי אסור לו ליטול לגוזלה משום דעובר עי"ז בעשה דהשב תשיבם. ומשום זה גופא דחל היאוש ועי"ז נתבטל ההשבה דתו א"א לקיימה אף אם יחזירה להבעלים דכמתנה בעלמא יהיב וכמ"ש הרמב"ן בנטלה מתחלה לגוזלה דקונה אחר כך מדין יאוש דאבדה ורק באין רצונו לגוזלה ורוצה לעשות כדין אז ל"מ היאוש שנימא דיהי' רשאי לזכות בדין אחה"י ע"ז אמרי' דבאיסורא בא לידי' ואין חל כלל היאוש, אבל אם הוא רשע ורוצה לגוזלה אחה"י ונסתלק השמירה ואז חל היאוש והגזלה כאחת והוי כגוזל אחר היאוש דאינו עובר בלא תגזול ואז קונה