אמרי משה ריד

כלל קודם היאוש דנמצא מעות בהפירות ואך בכ"ז הוא עצמו א"א לזכות לאח"י דעכ"פ בא לרשותי' קודם היאוש וכמו בדשאב"ס דמקרי באיסורא אף דליכא חיוב השבה אבל אחר שפיר יוכל לזכות כיון דליכא מצות השבת אבדה על הראשון

ז) ועתה נבוא לענין השאלה הנצב בראש במציאה שנפל לחצר חבירו אם רשאי בעה"ח לזכות לאחר יאוש הנה להגליון תוס' הנ"ל דבלוקח שהוא תגר לא יוכל לזכות משום דבאיסורא בא לידי' הרי מבואר דס"ל דגם דלא ידע קודם היאוש שיש מעות בהפירות ולא חל עליו חיוב השבה בכ"ז אסור לזכות לאח"י משום דבאיסורא בא לידי' ומשום דאילו באו הבעלים קודם היאוש הי' מחויב להחזיר שוב א"י לזכות וא"כ ה"נ בכל מציאה שנפל לחצר א"י בעה"ח לזכות אח"י אולם איש אחר שאינו בעה"ח יוכל לזכות ול"ד להריטב"א הנ"ל דשם הוא משום חיוב השבה שחל על הראשון וע"כ גם אחר א"י לזכות וכנ"ל אבל בחצר דלא ידע ולא חל עליו חיוב השבה אף דהוא עצמו א"י לזכות אבל אחר יוכל לזכות וכמו בלוקח מהתגר דשלו הוא אף דאצל התגר הוא באיסורא, (ומה"ט א"א לדחוק דהגליון תוס' איירי שהתגר מצא המעות קודם יאוש דא"כ גם הלוקח מהתגר איך זוכה ובל"ז לא משמע כלל מלשונו דאיירי בכה"ג ולכאורה גם לשיטת הר"נ הנ"ל דבאב"ס ליכא חיוב להגביה ולא נעשה שומר ובכל זה אסור לזכות גם לאח"י וכדמשמע מכל הקושיות והא ל"י דנפל מיני' כנ"ל וע"כ משום דגם זה מקרי באיסורא, כיון דעכ"פ סי' מחויב להחזיר להבעלים קודם היאוש וכמשנ"ל וא"כ גם בחצר יהי' הדין כן דבעה"ח אסור לזכות אחה"י. אולם יש לדחות דשם שנטל בעצמו יש עליו דין גזלן אם נטלם להחזיק לעצמו. קודם היאוש הם של הבעלים (וזה דלא כמ"ש (בסימן ל"ב אות מ"א דכל דליכא חיוב להגביה ולהשיב ליכא על אבדה דין גזל ועוד יתבאר להלן) וכיון דמחויב בהשבה מדין גזלן קודם היאוש שוב א"א לזכות אחה"י. וזה דלא כדעת הרמב"ן דבאבדה שנטל ע"מ לגוזלה זוכה אחר היאוש דהוי כמונחת בקרקע) ואם נטל ע"מ להחזירה אפ"ל דגם להר"נ שוב מתחייב בהשבה, היינו דמחויב להחזיקה עד שיבררו הבעלים ולולא דברי הגרע"א הנ"ל הי' נלע"ד דנעשה ג"כ שומר דאף דאין מחויב להגביה דבר שאב"ס אבל כשנטלה דמי להכישה נתחייב בה, ואף דשם הוא רק בבע"ח דאנקטא נגרי ברייתא י"ל כמ"ש התוס' (דף כ"ה) ע"ב ד"ה ואם נטל דהיינו דוקא בזקן דאין מחויב בהשבה כלל אפילו ביש ב"ס ויודע למי להשיב אבל באב"ס אף דג"כ אין מחויב להגביה היינו משום דלא יוכל לברר הבעלים אבל אם הי' יודע למי להשיב הי' מחויב להגביה, וע"כ י"ל דכשהגביה שוב מתחייב גם בשמירה האמנם מהתוס' הנ"ל מתבאר דפליגי על הר"נ וס"ל דגם באב"ס מחויב להגביה וחידוש על הגרע"א שלא הביא התוס' אבל גם להר"נ י"ל דבנטלה שוב יש עליו חיוב השבה ושמירה וגם אחר אסור לזכות לאה"י, ולפ"ז אין ראי' מהר"נ לענין מציאה בחצר דבעה"ח אסור לזכות דשם לא נעשה עליו שום חיוב כשמונח בחצירו ואינו יודע כלל מזה. ואם נימא דלהר"נ ליכא חיוב שמירה באב"ס ובכ"ז ל"מ זכי בישל"מ אף אחה"י וא"כ דמי זה לחצר דמקרי באיסורא משום שבא להחצר קודם היאוש אף דל"ש חיוב השבה ושמירה, וא"כ כמו דבחצר יוכל אחר לזכות אף דבעה"ח גופא אסור לזכות להגליון הנ"ל, ה"נ באב"ס יוכל אחר לזכות ודינו של הריטב"א דגם אחר אסור לזכות הוא רק בדבר שיש בו סימן וכדמשמע מלשונו שכתב דינו רק על יש בו סימן והיינו כשמצא בעצמו ונתחייב בהשבה אבל ע"י חצר אף ביש בו סימן מצי לזכות אחה"י וזה הוא בכופרא במעצרתא אף דיב"ס מקום וכתבו הראשונים דל"ק החצר משום באיסורא ובכ"ז אחר יוכל לזכות כיון דלא ידע מזה קודם היאוש ולא נתחייב בהשבה. ואולם כפי"מ שמבואר בשו"ע (סי' רס"ב סעי' י"ז) דהתגר עצמו יוכל לזכות אחה"י ועיין ריטב"א גבי כופרא במעצרתא דאיירי שבעל המעצרתא עצמו מצא וזה דלא כהגליון הנ"ל לפ"ז בכל מציאה בחצרו יוכל בעה"ח לזכות אחר היאוש ורק החצר א"א לזכות אחה"י דלא עדיפא מידו וכמשנ"ל

ת) ואם מצא בחצירו קודם שידעו הבעלים שנפל. נראה דגם אם לא הגביה שוב א"י לזכות גם אחר היאוש דהרי קשה לכאורה לפמ"ש הרמב"ם בפי"א דאם ראה אבדה ולא נטלה עובר משום השב תשיבם. וא"כ איך אמרי' בהמתין לה עד שנתיאשו הבעלים עובר משום ל"ת להתעלם, ומבואר דהיאוש מועיל ויכול לזכות אחר היאוש, והרי כיון דנתחייב בהשבה גם קודם שנטלה א"כ כמו באתי לידי' קודם היאוש ל"מ היאוש שאח"כ משום שנתחייב בהשבה א"כ גם בראה לחוד ג"כ נתחייב בהשבה ומ"ט מועיל היאוש. דבשלמא להרמב"ן דהטעם משום שנעשה שומר ניחא דכ"ז שלא הגביה לא נעשה שומר. אבל להתוס' דהטעם משום חיוב השבה א"כ גם בראה איכא חיוב השבה וכבר נתעורר בזה בס' ב"א להגר"א מטשעכנאווי זצ"ל, והוכיח דהתוס' לא ס"ל כהרמב"ם הנ"ל וס"ל דליכא עשה דהשבה קודם שהגביה והא דפריך הגמרא בכהן והוא בבה"ק דנימא עדל"ת היינו דאף דאינו עובר אבל כיון דאם נוטל האבדה מקיים מצוה גם בזה עדל"ת וכמו בציצית דג"כ אינו מחויב לילך בטלית של ד' כנפות עי"ש והדמיון מציצית כמובן דיש לדחות דשם כשלובש הטלית כבר הוא מחויב ועובר ועיין תוס' כתובות (ד"מ) ובעיקר קושיתו נראה דאף דהתוס' ג"כ ס"ל כהרמב"ם דברואה ואינו נוטל עובר בעשה היינו דלא קיים מצוה אבל ל"מ נתחייב בהשבה רק בהגביה ונעשה שומר ואיכא עליו חיוב השבת ממון וכמו עשה דוהשיב בגזלה דאין מועיל היאוש משום דנתחייב בהשבה דהוא עשה מחיוב ממון. אבל העשה דאבדה קודם שהגביה הוא רק מצוה לחוד. וע"כ אין מעכב מה שלא נטל ועבר על קיום המצוה שלא יועיל היאוש שאח"כ, ועפ"ז נראה דבראה מציאה בחצרו שוב מקרי נתחייב בהשבה וחל עליו חיוב שמירה ג"כ כיון דהחצר ראוי לקנין הוי כמו שהגביה בידו. דמ"ל חצר ומ"ל ידו. ועיין בקצות ונתיבות (סי' רנ"ט) דמוקי הך דישל"מ דבאיסורא בא לידי' דע"כ לא איירי שנטל ע"מ לגוזלה דבכה"ג להרמב"ן מהני באמת היאוש. וגם לא איירי שנטל ע"מ להחזירה דא"כ גם לרבא לא יועיל היאוש רק איירי שנטל כפי שהדין יטיל עליו ולרבא דישל"מ הוי יאוש יוכל לזכות לעצמו, ולאביי דל"ה יאוש ומתחייב להשיב ונעשה גם שומר (אי נימא דגם באב"ס נעשה שומר ומקרי באיסורא בא לידי' ותו ל"מ היאוש, וא"כ בכה"ג בראה המציאה בחצירו והוא רוצה לעשות כפי הדין כבר נתתייב בהשבה ושמירה כמו שהגביה. דכיון דמונח בחצרו הראוי לקנין הוא כמונח בידו

ט) ובס' הנ"ל הקשה עוד לפמ"ש הנ"י דהא דהמתין לה עד שנתיאשו הבעלים א"ע אלא משום ל"ת להתעלם היינו בעומד אצל האבדה ושומרה דאל"כ