אמרי משה ריג

דנתחייב בהשבה אבל אחר יוכל לזכות אחר היאוש דאצלו הוא בהיתרא. אולם לפי"מ שהוכחנו (סי' ל"ב) דהא דבגזל קונה הלוקח ביאוש וש"ר לא משום דבהיתרא בא ליד הלוקח רק משום הצטרפות היאוש וש"ר דהוי כשינוי השם ע"ש. אבל לא מקרי בהיתרא לגבי הלוקח דכל דיש חיוב השבה לגבי' הגזלן לא יוכל אחר לזכות דצריכה לגזלן לקיים השבה. ורק כשקונה בהצטרפות היאוש וש"ר ומפטר הגזלן מהשבת גוף החפץ וע"כ קונה הלוקח אבל באבדה ל"ש הקנין בהצטרפות דרק בגזלן דיש לו קניני גזלה וקונה בשינוי שייך בו יאוש וש"ר אבל באבדה ל"ש זה. וע"כ גם להתוס' י"ל כהריטב"א דגם אחר א"א לזכות

ד) ועפימ"ש ישי להעיר במ"ש הקצה"ח (בסי' ר') בהמשנה דהמוצא מעות בהר הבית חולין, ואמאי ל"ק החצר להקדש להרמב"ן שכתב בב"ב (ע"ט) בהקדיש בור ואח"כ נתמלא מים דאין מועלין במה שבתוכן דהרשב"ם פי' משום דחצר ליכא בהקדש משום דמידו אתרבאי ואין יד להקדש והרמב"ן כתב וז"ל א"נ קני לה אין מעילה בזכיתה, וכיון דס"ל דחצר קונה להקדש מ"ט ל"ק הר הבית להקדש, ותירץ עפמ"ש הראשונים בהך דמצא בגל דבאיסורא בא להחצר ל"ק, וה"נ באיסורא בא להר הבית ע"ש והנה לבד מה דק"ל ע"ז דאכתי יקשה לרבא דס"ל דיאוש של"מ הוי יאוש וא"כ במעות דא"ב סימן הוי יאוש מיד כשאבד ול"מ באיסורא, ועל המשנה דמצא בגל צ"ל לרבא כשארי תירוצים משום דאין רגיל להמצא וכמ"ש הש"ך בסי' ובמצא מעות בהר הבית ל"ש תירץ זה אך בל"ז ק"ל דבהקדש דל"ש חיוב השבה ולא שייך ג"כ דנעשה שומר, וא"כ ל"ש כלל הטעם דבאיסורא בא להחצר דהיינו לפימש"כ דחצר לא עדיפא מידו ובהקדש דל"ש חיוב השבה גם ביד הי' קונה אילו יצוייר יד להקדש. וכן נראה בקטן שהגביה מציאה קודם יאוש, ואח"כ נתיאשו הבעלים קודם שהגדיל דל"ש בזה באיסורא בא לידו בין להתוס' דהוא משום חיוב השבה ובין להרמב"ן משום דנעשה שומר והוי כמונח בקרקע אף להש"ך (בסי' רמ"ג) דבהגיע לעונת הפעוטת קונה מציאה מה"ת אבל כיון דליכא עליו חיוב השבה ושמירה קונה ביאוש שאח"כ, ושו"ר במנ"ח (מתקל"ט) שכ"כ ע"ש. ולפ"ז גם בהקדש ל"ש תירוצו של הקצות דבאיסורא בא להחצר

ה) אמנם לענ"ד יש לדון בזה עפי"מ שראיתי בר"נ (בדכ"ה) וז"ל נמצא כלל אבדה דבר שהוא דרך נפילה וא"ב סימן כל שי"ל שידעו הבעלים דאיכא יאוש מדעת הוא שלו ואם לאו לא יטול כדמוכח ר"פ. ולהלן שם בר"נ ספק הינוח לא יטול משום דאי דרך נפילה אין זה אבדה שמוזהרין עליה ע"ש ומתבאר מלשונו דבר חדש דבא"ב סימן ליכא כלל מצוה להגביה ואין זה אבדה שמוזהרין עליה ולכאורה תמוה דא"כ אמאי ס"ל דיאוש של"מ ל"ה יאוש וגם אח"כ שנתיאש ל""מ משום דבאיסורא בא לידי' כדמוכח מהא דפריך שם לאביי מכמה בבות דמשנתינו דא"מ שלו והא לא ידע דנפל מיני' דמשמע דעיקר הקושיא דאף אחר שנתיאש אמאי הוא שלו דהרי באיסורא בא לידי' ולהר"נ דליכא חיוב השבה באב"ס א"כ לאחר יאוש שפיר יוכל לזכות גם לאביי בין להרמב"ן משום דנעשה שומר הרי להר"נ לא נעשה שומר בבי"ס וכן להתוס' משום דנתחייב בהשבה הרי להר"נ אין זה אבדה שמוזהרין עליה ואפשר לדחוק דקושית הגמ' מכל הני בבות דמשנתינו משום דמשמע דמיד הוא שלו אף קודם שידע דנפל ורשאי לאכול ולכלות המציאה ולאביי דישל"מ לה"י. אין רשאי לכלות קודם היאוש. אבל לרבא דישל"מ הוי יאוש, אף קודם היאוש יוכל לזכות ולכלות וכמבואר בש"מ דלרבא אף שלא יודע לעולם מהנפילה הוי יאוש, אבל כ"ז דוחק וגם מלשון הר"נ הנ"ל ואם לאו לא יטול כדמוכח ר"פ משמע דאסור לו ליטול ולא שאין מחויב ליטול ואף אם יטול שלא לכלות קודם היאוש ורק לזכות לאחר היאוש אסור לו ליטול דאם נפרש כונתו דלא יטול היינו דאינו מחויב ליטול מה הוא שכתב כדמוכח ר"פ ואיזה הוכחה יש לזה. וע"כ דכונתו דלא יטול היינו דאסור לו ליטול אף שאין דעתו לכלותו קודם היאוש רק להחזיקה על אחר היאוש בכ"ז אסור וע"ז כתב כדמוכח מר"פ היינו ממה דפריך והא ל"י דנפל מיני' דמשמע דהקושיא אמאי הוא שלו גם לאחר היאוש דגם זה מקרי באיסורא בא לידי' דאף דחיוב השבה ליכא באב"ס בכ"ז מקרי באיסורא כיון דקודם היאוש בא לידי' והי' אסור אז להחזיקה ולכלותו דאכתי הוא של בעל האבדה. ואולי יש בה אז דין גזל על האבדה שוב לא מועיל היאוש שאח"כ דיאוש אין מועיל רק כשבא לרשותו לאחר היאוש, אבל לא כשבא לרשותו מקודם היאוש והנה כ"ז לא יתכן להרמב"ן שכתב דלהכי ל"מ בישל"מ משום שנעשה שומר ומוכח דס"ל דלולא דנעשה שומר הי' מועיל היאוש שאחר כך אף שבאיסורא בא לידי' וכמ"ש באמת דבנטלה ע"מ לגוזלה מועיל היאוש שאח"כ. וא"כ להרמב"ן ע"כ צריך לפרש קושית הגמ' והא ל"י דנפל היינו משום דמשמע דמיד הוא שלו אף קודם היאוש, או דצ"ל דהרמב"ן סובר דגם באב""ס יש חיוב השבה ומחויב להגביה דבר שאב"ס על צד הספק דילמא יבררו הבעלים ע"י עדים או שיבא צורבא מרבנן ויכיר ע"י טב"ע ועיין בחידושי רע"א דכתב שם הא דלא תירצו התוס' בב"ק שהקשו למ"ד דיאוש קני הרי באבדה גופא ל"מ יאוש באתי לידיה באיסורא, ולהרמב"ן ל"ק דבאבדה אין מועיל משום דנעש' שומר ותירץ עפי"מ שחידש מעצמו דאב"ס ליכא חיוב השבה (ונתכוין מעצמו כהר"נ הנ"ל) ומהסוגיא משמע דל"מ היאוש שאח"כ אף באב"ס ובזה לא נעשה שומר, ומוכח דכל שבאיסורא ל"מ היאוש ע"ש. וקיצר הגרע"א הרבה במקום שאמרו להאריך דאיך יפרש הרמב"ן הסוגי' דישל"מ. וגם איך ניחא להתוס' מ"ט ל"מ היאוש שאחר כך כיון דליכא חיוב השבה אבל ע"כ צ"ל כמו שבארנו דלהתוס' אף במקום דליכא חיוב להגביה בכ"ז מקרי באיסורא דכל דבא לידי' קודם היאוש ואילו באו אז הבעלים וביררו בעדים ששלהם היא הי' מחויב להחזיר תו מקרי באיסורא ול"מ היאוש שאח"כ

ו) ועפ"ז י"ל במ"ש הראשונים הנ"ל דבחצר ג"כ מקרי באיסורא ול"מ היאוש שאח"כ אף דל"ש חיוב השבה דהא לא ידע כלל בכ"ז מקרי באיסורא דעכ"פ אילו באו הבעלים קודם היאוש הי' מחויב להחזיר הוי כדשאב"ס דאף דליכא חיוב השבה מקרי באיסורא כנ"ל וזה הוא שיטת הגליון תוס' הנ"ל דבלוקח תגר א"א לזכות לאחר יאוש דבאיסורא בא לידי' ואף שלא ע"י החצר א"א לזכות דמקרי באיסורא כל שבא לרשותו קודם היאוש אף דאין שייך חיוב השבה, ולפ"ז י"ל דהגליון ס"ל ג"כ כהריטב"א הנ"ל דגם אחר א"י לזכות אחר היאוש אבל זה הוא רק היכא דאיכא חיוב השבת אבדה והוי כמו בגזלה דגם אחר א"א לזכות משום דבהיתרא רק ע"י יאוש וש"ר וכנ"ל (אות ג') ומשום דיש על הגזלן חיוב השבה, וה"נ כל שיש על המוצא חיוב השבה דהוא מחויב לקיים מצות השבת אבדה גם לאחר יאוש דבא לידי' קודם היאוש. וע"כ גם אחר א"י לזכות לאחה"י אבל בתגר דלא נתחייב במצות השבה דלא ידע