אמרי משה ריב

כלבו כלל והי' יכול להזיק ברגל שאר דברים וע"כ אף שהזיק דבר שאינו מצוי כרות שא"מ חייב דהא דפטור שו""ר בשמירה פחותה דהיינו דלת שא"י לעמוד ברוח שא"מ היינו כששמר מרו"מ. אבל כשלא שמר כלל וחייב ברגל במילתא דשכיח גם במילתא דלא שכיח חייב דאין דנין על כל דבר בפרט אחרי שכבר נעשה מזיק להתחייב ברגל אבל אם אין חתורות דאז הוי אונס גמור כעין אונס דאדם המזיק מפטר וכמו שחילקו התוס' (דף כ"ז) ד"ה ושמואל, ע"ש, בזה גם בעה"כ הי' פטור דלא גרע מאדם המזיק

, ועפ"ז אפ"ל במה שהקשיתי (בסימן כ"ט) מ"ט חייב בכלו לו חציו משום ממונו כיון שהי' גדר הוי כרוח שא"מ דפטור באש, ולהנ"ל י"ל דהגדר הי' של הניזק אבל הוא לא שמר האש כלל והי' יכול להזיק שאר דברים שלפני הגדר וע"כ גם כשהדליק מה שאחורי הגדר כשנפל חייב אף דלא הו"ל לאסוקי אדעתא דאין דנין על כל דבר בפרוטרוט, וכמו דחייב באש בליחכה נירו וסכסכה אבניו אף דלא שכיח. סימן לז המוצא מציאה בחצירו אם יוכל לזכות בו אחר יאוש

א) בב"מ דכ"ו מצא בגל כו' הקשו התוס' דליקני לי' חצירו לבעל הגל, ותירצו הראשונים דלא עדיפא חצירו מידו וכמו דבידו אם מצא קודם יאוש, ל"מ היאוש שאח"כ לזכות משום דבאיסורא בא לידו ה"נ בחצירו כיון דנפל לחצר קודם יאוש, ויאוש של"מ ל"ה יאוש וע"כ גם אחר היאוש א"א לזכות, עיין רש"ל ורש"א והשגות הראב"ד (פט"ז ה"ד) מגזו"א, וק"ל דהא בכ"ד דבאיסורא בא לידי' גם אחר אין יכול לזכות אחר היאוש, וכמ"ש הריטב"א בסוגיא דישל"מ וז"ל ואפילו בא אדם אחר והחזיק בה אחר יאוש מיד המוצא קודם לאו כלום הוא דכיון שהמוצא נתחייב להחזירה משום דבאיסורא בא לידי' גם מאן דמחזק מידא דמוצא לאו כלום הוא עכ"ל. וא"כ גם הכא בחצרו כיון דבאיסורא בא לידי' איך יוכל המוצא לזכות ובנתיבות תמה ממה שנתבאר בתוס' ובפוסקים במעות הנמצא בפירות דבלוקח שהוא תגר בשהה כדי לערב בפירות אחרים דמתיאשים הבעלים דאז המעות שנמצא שלו והרי בא לרשותו קודם היאוש. ותירץ דרק כשרוצה לזכות ע"י חצירו מקרי באיסורא אבל הכא שאומר שאין רצונו לקנות ע"י החצר וע"כ יוכל לזכות ע"י הגבהה אחר היאוש ע"ש ותירוצו לא יעלה ארוכה לקושיתנו דאיך יוכל אתר לזכות דילמא ניחא לי' לבעל החצר לזכות ע"י חצירו, גם לא אבין עיקר תירוצו אם תליא ברצונו הלא בודאי לא ניחא לי' שיקנה לי' חצירו קודם היאוש ול"ש בזה דחצירו קונה שלא מדעתו דא"ל שום זכות בזה ובודאי הוא רוצה יותר שחצירו יזכה לי' אחר היאוש כדי שיהי' שלו ולא יהי' באיסורא בא לידי', וכמו דמצי לזכות ע"י הגבהה שיאמר דאין רצונו לזכות ע"י חצר כן האומדנא בודאי דא"ר לקנות ע"י החצר קודם היאוש רק אחר היאוש, וביותר קשה במ"ש הרא"ש ג"כ תירץ הנ"ל דל"ק חצירו משום דבאיסורא בא והוסיף דאף אם בא החצר אח"כ לבנו ולב"ב (וכן אם מכר לאחר אחר היאוש מקרי באיסורא ואמאי לא מצי זכה האחר לאחד יאוש דאצלו לא בא באיסורא

ב) והנלע"ד דיש להבין איך שייך כלל בחצר באיסורא בא לידי' בין לשיטת התוס' בב"ק (דס"ו) דהטעם משום דנתחייב בהשבה, ובין להרמב"ן משום דנעשה שומר. ל"ש כ"ז בחצר דלא ידע כלל שנפל בחצירו. וצ"ל דזה הוא דין מיוחד בקנין חצר דלא עדיפא מידו דכל היכא דאילו הי' בידו לא מצי זכה גם תצירו ל"ק אף דל"ש כלל הטעמים בחצר וכמו דפריך הגמ' (ובדי"א) מחצר דגנבה דנימא אשלד"ע אף דידע המקשה דל"ש כלל בחצר הטעמים דאשלד"ע. והגמ' משני דמצינו שלית ג"כ בדבר עבירה היכא דלאו בר חיובא או היכא דבע"כ מותיב דגם בשליח יצוייר בע"כ וזה הוא שהזכירו כל הראשונים דלא עדיפא מידו, ועפ"ז א"ש קושית הנתיבות הנ"ל מתגר דרק ע"י החצר לא אפשר לקנות לאחר יאוש כיון שבא להחצר קודם יאוש וכה"ג בידו לא מצי לזכות. וע"כ גם חצר א"ק ולא תליא ברצונו דאף אם יאמר שא"ר לקנות קודם היאוש רק אח"כ ל"מ וכמו אילו הגביה בידו דאין נפ"מ אם רוצה לקנות כיון דהגביה נתחייב בהשבה. ומובן לפ"ז גם מ"ש הרא"ש הנ"ל דאף דבא אחר היאוש החצר לבנו ולב"ב וללוקח ל"מ זכו ע"י החצר כיון דבא להחצר קודם היאוש ובכה"ג בידו כשמצא קודם היאוש תו גם אחר א"א לזכות אף כשנתיאש וכמ"ש הריטב"א הנ"ל. וע"כ גם החצר א"א לזכות ואין נפ"מ אם הוא אצל הבעלים הראשונים או שבא לרשות אחר לאחר היאוש. דגם אצל הראשון לא שייך חיוב השבה בחצר וגם א"ר לקנות כלל דחוב הוא לו כנ"ל ורק דכן הוא קנין חצר דא"א להיות עדיף מידו וע"כ גם אצל השני והשלישי א"א לזכות. וכ"ז הוא אי דנינן על קנין החצר אבל בשאר קנין שפיר מצי לזכות גם בעל החצר וכהך דמצא מעות בפירות בלוקח תגר ומכ"ש דהמוצא יוכל לזכות אף דבא לחצר קודם יאוש וניחא קושיתינו על הריטב"א דרק בישל"מ שמצא בעצמו ונתחייב בהשבה הדין דגם אחר ל"י לזכות ועיין בש"מ (דף כ"ז) בשם גליון תוס' דתגר עצמו הי' חייב להחזיר דבאיסורא בא לידי' כו' ומבואר דפליג על תוס' דילן דס"ל דגם בלוקח שהוא תגר יוכל לזכות שלא ע"י קנין החצר וכמש"כ ומשמע דהגליון ס"ל דשייך בחצר באיסורא כמו שהמוצא עצמו הגביה קודם יאוש ולפ"ז לכאורה פליג על הריטב"א הנ"ל דהרי חזינן דהלוקח מהתגר הוא שלו אף דהתגר עצמו באיסורא בא לידי' ובכ"ז הלוקח ממנו יוכל לזכות ולהגליון הנ"ל אין נפ"מ בין חצר ובין הגביה בעצמו וכמו דבחצר יוכל אחר לזכות כן כשהגביה בעצמו יכול אחר לזכות אחר יאוש

ג) ובעיקר דינו של הריטב"א הנ"ל. הנה להרמב"ן דס"ל דבאיסורא בא לידי' הוא משום דנעשה שומר ולא מועיל היאוש כלל דהוי יאוש ברשותו או דלא מקרי אבוד כלל כיון דמשומר הוא, ויאוש א"מ רק בדבר שהוא באמת אבוד ממנו אבל בזה אף שהוא לא ידע שכבר נמצא האבדה וע"כ נתיאש זה מקרי יאוש בטעות, ול"ד לשור הנסקל שהוזמו עדיו דכל הקודם זכה דשם כ"ז שלא באו המזימים הוא באמת אבוד מהבעלים ואין כמ"ל. ועכ"פ כיון דאין מועיל היאוש כלל פשיטא דגם אחר א"י לזכות לאחר היאוש וכהריטב"א הנ"ל, אולם להתוס' דלא ס"ל כהרמב"ן כדמוכח ממ"ש בב"ק דלמ"ד יאוש קני בגזלן א"כ אמאי ל"ק גם באבדה היכא דבאיסורא אתי לידי' ותירצו דבאמת קנה גוף החפץ גם באבדה ע"ש ומוכח דס"ל דמועיל היאוש ול"א דנעשה שומר דידו כיד הבעלים וכן מוכח מהתוס' ב"מ (דכ"ו) ד"ה אינו ע"ש. ולפ"ז אפ"ל דאף דהמוצא א"א לזכות משום