אמרי משה רו

האכילה היא מעשה גנבה, וע"כ אילו לא נתמעט נתינת קטן מטט"ג שפיר הי' חייב כפל דהרי מפטר מתשלומי הדמים ג"כ בדיני גנבה דהיינו ט"ג דגילתה התורה דטט"ג הוי כגנב וא"כ שפיר נעשה גנב למפרע משעת אכילה, ול"ש להקשות דהוי כש"י דפטור בטט"ג, דהרי האכילה לחוד הוא כגנב גמור ואך דעוד לא נפטר מהבעלים, וכיון דאח"כ טט"ג ונפטר מהתשלומין ג"כ בדיני גנבה דטט"ג הוי כגנב לענין כפל וע"כ הי' חייב כפל על האכילה, ול"ד לכל ש"י דפטור כשטען אח"כ ט"ג דהש"י ל"מ מעשה גנבה דש"י היינו שנטל מקצת או שנטל ע"מ להשתמש דאז דגזה"כ דנתתייב באונסין על כולה, אבל לא הוי רק גזלן ולא גנב להתחייב כפל, ובכ"ד אמרי' דשואל שלא מדעת נעשה גזלן אבל לא גנב להתחייב כפל, וע"כ כיון שנעשה ע"י הש"י כגזלן, שוב א"א לחייבו כפל ע"י מה שטט"ג אח"כ דהוי כגונב מהגנב ועדיף יותר דהוא עצמו יש לו כבר קנין גזלה ותו א"א להיות גנב, וטט"ג לא עדיף מגנב גמור דפטור בגונב מהגנב, וזהו שכתב המאירי דבש"י אין חייב כפל מצד הש"י אלא מצד גנבה שאחרי' היינו מה שטט"ג וזה א"א דכבר נעשה גזלן, ודברי המאירי מאירים. וניחא שפיר מה שהקשינו על הרמב"ם מהמשנה (דף ק"ח) היכן פקדוני א"ל אבד וכו' והעדים מעידים שאכלו דפטור מכפל, ומצי איירי בכל האופנים דאם איירי שאכל מקודם שטט"א לא אמרי' שנעשה גנב ע"י האכילה כמו בגונב טלה מהעדר, משום דשם מפטר לגמרי מהבעלים דהבעלים אינם יודעים המספר, אבל הכא כשאכלו עדיין לא מפטר מהבעלים ואח"כ כשטט"א ומפטר מהתשלומין אבל לא מפטר בדיני גנבה דהיינו דוקא טט"ג אבל לא ט"א וכמש"ל, ואם איירי שאכל אחר שטט"א ובזה הי' לנו לומר דשוב כשאכל נעשה גנב גמור ע"י האכילה, אחרי שכבר נפטר מהבעלים אין נפ"מ איך נפטר ויהי' גנב גמור ע"י האכילה, אבל בזה פטור מטעם אחר כיון שכבר נעשה גזלן ע"י ט"א הוי כגונב מהגנב ועדיף יותר כמש"ל

ו) ושיטת הראב"ד דהשיג על הך דינא דשומר שגנב מרשותו ס"ל דשומר כיון דבא הפקדון לידי' בהיתרא לא נעשה גנב בכל האופנים אף בעשה מעשה גנבה ומפטר מהבעלים לגמרי כמו בגונב טלה מהעדר בכ"ז אין דינו כגנב גמור, והוכחתו מהא דפטור מכפל בטט"א ע"כ דשומר אין נעשה גנב רק ע"י טט"ג, ואין מחלק בין ע"י מעשה או לא, ועוד הוכיח מהך דאכלו כשהוא קטן דפטור אף דעשה מעשה גנבה באכילתו, ואף דאז עוד לא נפטר מהבעלים אבל אח"כ כשנפטר ע"י ט"ג או אף ע"י ט"א יתחייב על האכילה, וע"כ דשומר אין נעשה גנב גם ע"י מעשה, אך בטט"ג לפי"מ שהוכיח (בהל"ב) דפסקינן דגם בש"י מקודם ואח"כ טט"ג חייב, וקשה דמ"ט באמת חייב דהרי כיון שש"י כבר נעשה גזלן ואיך יתחייב אח"כ בטט"ג הרי הוי כגונב מהגנב, ואטו עדיף טט"ג מגנב עצמו דפטור בגונב מהגנב, וזה גרע עוד יותר מגונב מהגנב דהוא עצמו כבר יש לו קנין גזלה, ובשלמא לר"ח בר יוסף דס"ל דדוקא כשש"י חייב בטט"ג ל"ק דגזה"כ הוא דע"י שני המעשים נעשה גנב דהיינו הש"י וטט"ג, אבל לפי"מ שהוכיח מר"י דבטט"א ואח"כ טט"ג פטור משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה ול"ק משום דנעשה גזלן וקנאה ע"כ דס"ל דגם שנעשה גזלן ע"י טט"א בכ"ז יוכל להתחייב אח"כ כשטט"ג לולא הך דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה, ובכופר בפקדון בלא שבועה באמת חייב אף דנעשה גזלן ע"י הכפירה, ובזה ליכא גזה"כ דדוקא בש"י איכא גזה"כ לרחב"י, ועוד לפי"מ דפסקינן דבין בש"י בין לא ש"י חייב בטט"ג וא"כ ליכא גזה"כ קשה טובא דאמאי באמת חייב ואיך יוכל להיות טט"ג חמיר מגנב עצמו דפטור בגונב מהגנב, וע"כ ס"ל להראב"ד דבש"י וטט"ג נעשה גנב למפרע מעת שש"י, דבאמת הי' לנו לומר דש"י וכן הכופר בפקדון נעשה גנב ולא גזלן, וביותר בש"י דגזה"כ דנתחייב באונסין ויש לו קניני גזלה הי' לנו לומר דהוא כגנב להתחייב כפל דהבעלים אינם יודעים, ואך מהך דמיעטה התורה טט"א מכפל מוכת דשומר לא נעשה גנב ומשום דבהיתרא בא לידי', אבל כשטט"ג דגילתה התורה דנעשה גנב שוב נעשה גנב מעת הש"י דיש לו אז קניני גזילה]. וה"ט דהרי בטט"ג הדין הוא דבעינן שהוא עצמו גנבו ואם נאבד בפשיעתו והוא טט"ג ונשבע בזה ליכא הדין דטט"ג כמבואר (בדף ק"ז ע"ב) מה שבועה שלא פשעתי כי מיגליא מילתא דפשע פטור מכפל פרש"י דבעינן שהא עצמו גנבו, (ומה שכופר בטט"ג חיוב התשלומין הוי כמו שטרות דליכא כפל, וזה מוכח ג"כ דלא בעינן שיהי' הגנבה אצלו בעת שטט"ג והיינו שאז בטענתו ט"ג והגנבה בביתו הוא דנעשה גנב. דהרי חזינן דגם כשאכל מקדם כשהי' קטן ואח"כ כשהגדיל טט"ג הי' חייב כפל לולא דממעטינן נתינת קטן, וחזינן דאם אך הוא עצמו גנבו בזמן מן הזמנים ואח"כ טט"ג מקרי הוא עצמו גנבו, וע"כ חייב בש"י וטט"ג ול"ק דהוי כגונב מהגנב דהרי זה הוא מדיני טט"ג שיהי' הוא עצמו גנב עלי' ונעשה גנב למפרע ועי"ז חל עליו הדין דטט"ג, וע"כ שפיר כתב הראב"ד דאם טו"מ אח"כ טט"נ חייב בדו"ה כיון דנעשה גנב מעת שהוא עצמו גנבו וע"כ בטביחה דמקרי ודאי ש"י וכן מכירה לא גרע מש"י וכופר בפקדון, דאם אח"כ טט"ג נעשה גנב למפרע ונעשה הטו"מ להגנבה כאחת דחייב בכה"ג בדו"ה כמבואר בש"מ כתובות (דף ל"ד) ע"ש ושפיר שייך הך דינו החדש להשגתו הקודמת דכיון דפסק דחייב בש"י ואח"כ טט"ג ע"כ משום דנעשה גנב למפרע דאל"כ הוי גונב מהגנב, וע"כ גם בטו"מ ואח"כ טט"ג חייב דו"ה. ז) והרמב"ם דפסק דבש"י וטט"ג פטור מכפל משום דנתחייב בו וקנהו. והיינו דשוב א"א להיות גנב כיון דנעשה כבר גזלן ע"י הש"י ויש לו קנין גזלה ועדיף מגונב מהגנב דפטור, ולא ס"ל כהראב"ד דע"י הש"י הוו זה כגנבה ע"י הדין דטט"ג דבעינן שהוא עצמו גנבו ונתחייב למפרע, דזה מוכרחים לומר רק למ"ד דחייב בש"י ואח"כ טט"ג, אבל למאן דפטר בש"י מקודם וכמו שפסק הרמב"ם] ס"ל דבטט"ג אין חייב רק אם הגנבה בעין בעת שטט"ג וכדאמרי' בעומדת על אבוסה שנו, היינו שיהי' הבהמה קיימת בביתו בעת שטט"ג ואז הוא דהוי כגנב להתחייב כפל ומקרי דהוא עצמו גנבו אז בטענתו שטט"ג, אבל בש"י מקודם או שטט"א קודם שטט"ג פטור משום דכבר נעשה גזלן וקנאו, תו א"א להיות עתה גנב ע"י ט"ג להתחייב כפל דהוי כגונב מהגנב, ולא ס"ל דהוי למפרע גנב מעת שש"י או שטט"א, דבעינן שיהי' עתה גנב בטענתו ט"ג והבהמה יהי' אז ברשותו, ולא שכבר קנאו ונעשה אז גזלן בטענתו ולא גנב וכנ"ל, ורק באכלו כשהוא קטן דהאכילה הוא מעשה גנבה גמורה על עצם החפץ, ורק דעדיין לא מפטר מדמי החפץ וע"כ שטט"ג ומפטר גם מהדמים ע"י דיני גנבה דהיינו טט"ג, ומקרי עתה גנב על הדמים ובצירוף הגנבה על עצם החפץ שאכלו הוי כגנבה אריכתא. אבל בש"י או טט"א מקודם דאין זה גנבה רק גזילה וכנ"ל (אות ה') ע"כ לא נוכל לחייבו כשטט"ג אח"כ דכבר קנאוי והוי כגונב מהגנב, ומהך דאכלו כשהוא קטן מוכיח הרמב"ם דינו דשומר שגנב מרשותו באופן שמפטר מהבעלים לגמרי כהך דגונב טלה