אמרי משה רה

בלא מעשה לא נעשה רק גזלן להתחייב באונסין, אבל לא גנב להתחייב כפל, והיינו דאמרי' (בדף ק"ו) דהכופר בפקדון נעשה עליו גזלן ולא גנב לחייב כפל, אף דלכאורה י"ל דהוי כגנב, דנהי דכשכופר בעיקר הפקדון שלא לקח כלל שפיר דהוי גזלן ולא גנב משום דהבעלים יודעים שנתנו לו וע"כ הוי כגזלן, אבל היכא שטוען שנאבד או נגנב אם אח"כ באו עדים אף בלא שבועה הי' אפ"ל דהוי גנב, דהבעלים אין יודעים מכפירתו ושם מבואר דגם בכבפ"ד הוי רק גזלן והיינו משום דלא עשה מעשה גנבה, וזה ידעינן מהא דטט"א דלא חייב כפל, והרמב"ם איירי כשעשה מעשה גנבה

ב) ואולם קשה ע"ז מהמשנה (ק"ח) היכן פקדוני א"ל אבד משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים שאכלו משלם הקרן, והרי כשאכלו אין לך מעשה גנבה יותר מזו ויתחייב כפל להרמב"ם, דהוי גנב גמור גם בלא טט"ג, ואולי י"ל דאיירי שהעדים מעידים שאכלו לאחר שטט"א ונעשה כבר גזלן דבנשבע לכ"ע נעשה גזלן להתחייב באונסין, וע"כ א"א לחייבו על האכילה משום גנב דהוי כגונב מהגנב, והכא עדיף יותר דהוא עצמו יש לו כבר קנין גזילה ותו א"א להיות גנב, ואולם עדיין יקשה בהא (דדף ק"ו) כי יתן איש אין נתינת קטן כלום נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל וכו' ופריך שם ואם איתא תיהוי כאבדה, ומשני הב"ע כשאכלו כשהוא קטן, והרמב"ם (בפ"ב משכירות) ס"ל דגם על נתינת קטן חייב שבועה, והך ברייתא קאי על דיני דטט"ג להתחייב כפל דבזה ממעטינן בנתנו כשהא קטן, ולפ"ז ק"ט דכשאכלו כשהוא קטן הרי נעשה גנב גמור להרמב"ם דפשיטא דגם גונב מקטן חייב כפל, והכא איירי דהתביעה הי' כשהוא גדול, וליכא לתרץ דאכל אחר הכפירה

ועוד קשה במה דמוקי דאכלו כשהוא קטן לפי"מ דפסק הרמב"ם דבש"י וטט"ג פטור מכפל, וא"כ כשאכלו כשהוא קטן הרי שלח יד ושוב ליכא חיובא דטט"ג ול"ל למעוטי בשתבעו כשהוא גדול משום נתינת קטן, הא בל"ז פטור משום ש"י, ושו"ר בש"מ בשם המאירי שהרגיש בזה וז"ל, ואע"פ שאמרו בש"י ואח"כ גנב א"ח כפל ובזו בשעת אכילה ש"י, אינו דומה שבזו בשעת אכילה גנבה ועל אותו אכילה הוא שמחייבין אותו אבל כשש"י אין חייב כפל מצד ש"י אלא מצד גנבה שאחרי' עכ"ל, ואין מובן לכאורה דאם נחשוב האכילה לגנבה [כהרמב"ם דשומר שגנב מרשותו חייב כפל] א"כ ל"צ לדיני דטט"ג ואין ממעטינן בנתנו כשהוא קטן, דהרי גנב גמור גם בגונב מקטן חייב כפל, והוא פלא

ג) והנלע"ד בשנדקדק בלשון הרמב"ם שצייר בהך דשומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מהעדר וסלע מהכיס, ולפי משמעות הכ"מ דהחילוק בין טט"ג דעלמא דלא מחייב רק בשבועה וטט"א פטור משום דלא עשה מעשה גנבה, והרמב"ם איירי שעשה מעשה גנבה א"כ למה צייר דוקא בגווני הנ"ל, וע"כ נראה דאף בעושה השומר מעשה גנבה ל"מ גנב דהרי הבעלים יודעים לתבוע אותו. וכל דלא מיפטר מהבעלים ע"י שבועה לא הוי גנב דעל עצם החפץ לחוד שכופר וטוען נגנבה ל"מ גנב דהרי אפשר שלא ירצה לישבע וישלם, וע"כ צייר הרמב"ם בגווני שגנב טלה מהעדר שנתנו לו עדר בלא מספר ידוע וכן סלע מהכיס שלא ידעו כמה מעות הי' בהכיס, ובזה תיכף כשגנב מיפטר מהבעלים דאינם יודעים לתבוע וע"כ מיקרי גנב מיד גם בלא טט"ג, וראיתי באו"ש שפירש כן בהרמב"ם והעמיס זה בכונת הכ"מ, ואולם מה שנראה מדבריו דכל דמפטר מהבעלים גם בלא שבועה מקרי גנב ורצה לפרש בזה מ"ש התוס' (דף נ"ז) דמשכחת בש"ש ג"כ טט"ג והיינו בבעלים, ואף דלישא שבועה בבעלים, כמו שמסתפק בירושלמי כיון דמפטר מהבעלים גם בלא שבועה מקרי גנב להתחייב כפל ע"ש. ולא נלע"ד דזה ודאי דמי לטט"א אף שנשבע ונפטר מהבעלים, בכ"ז פטור מכפל. חף בעשה מעשה גנבה כדהוכתנו מהמשנה דהעדים מעידים שאכלו פטור שטט"א וה"ה בטט"ג אף בגווני דמפטר משבועה כגון בבעלים בכ"ז פטור מכפל, וכדילפינן (בדף ס"ג) דטט"ג אינו חייב רק בשבועה מגזה"כ, ועיקר הילפותא נראה דצ"ל דהיינו רק באופן זה דמפטר מתביעת הבעלים בלא שבועה דאל"כ ל"ל כלל ילפותא דכל זמן שלא נפטר השומר מתביעת הבעלים וצריך לשלם פשיטא דל"מ גנב עדיין, וע"כ הילפותא דבשבועה דוקא הוא באופן דהבעלים מאמינים להשומר בלא שבועה או בשהביא עדי שקר שנגנבה, ועוד ראי' ממה דפריך שם ואימא גנב עצמו בשבועה, וע"כ היינו שבועת שקר ע"י ע"א או מב"מ, דבגנב עצמו ל"ש שבועת אמת, ועוד רי' (מדף ק"ו) דהטט"ג אינו חייב עד שיכפור ויודה במקנת ולמה צריך למב"מ, הרי גם בכופר הכל כיון דמפטר מממון הפקדון גם בלא שבועה יתחייב [ומזה ק"ל ג"כ על הבה"ל בב"מ (סימן ל"ז) דכתב לרש"י דלמסקנא אמרי' מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, וליכא שבועת התורה בש"ח רק שלא פשעתי כמ"ש התוס' בכתובות. וכתב דבטט"ג כשנשבע שלא פשע והיא ברשותו, אין זה שבועת שקר דהרי לא פשע, ובכ"ז חייב בטט"ג כיון דמפטר מהבעלים ע"ש, וקשה ג"כ מסוגיות הנ"ל דמשמע דוקא ע"י שבועת שקר חייב בטט"ג ועכצ"ל לרש"י דבטט"ג נשבע שנגנבה שלא בפשיעתו דחשדינן דילמא נגנבה בפשיעתו ואשתמותי' ול"ש חשיד אממונא, או כמ"ש הבה"נ בעצמו אח"כ דבשבועתו שלא פשע לחוד מתבאר שאינו ברשותו רק כמו שטוען שנגנבה, וכשנמצא ברשותו היא שבועת שקר

] ד) ועכצ"ל דהא דמפטר באמת בטט"א אף כשאכלו ועשה מעשה גנבה, ול"ד לגונב טלה מהעדר דחשיב כגנב גמור גם בלא טט"ג דשם הבעלים אינם יודעים לתבוע ומפטר מהבעלים הן מעצם החפץ הן מהדמים בדרך גנבה, אבל בטט"א דהתורה גילתה דרק טט"ג הוי כגנב לענין כפל ולא טט"א וע"כ גם כשאכל ועשה מעשה גנבה על עצם החפץ, אבל עדיין לא מקרי גנב בזה לחוד דהרי הבעלים יודעים לתבוע אותו, ואף דאח"כ טט"א ונשבע ומפטר גם מהתשלומין, אבל לא מפטר מהתשלומין בדיני גנבה דהיינו דוקא בטט"ג ולא בטט"א, ואנן בעינן לענין כפל שיהי' עליו דין גנב בין על עצם החפץ ובין על התשלומין שיהי' הכל בדרך גנבה והפטור מתשלומי החפץ ע"י ט"א לא מקרי גנבה דהכפירה לחוד נא חשיב מעשה גנבה, וע"כ אף שעצם החפץ גנב ע"י מעשה דהייני מה שאכל, אבל מתשלומי החפץ מפטר שלא ע"י מעשה גנבה דהיינו ט"א, וע"כ פטור מכפל בטט"א אף כשאכלו, ומיושב מה שהקשינו (באות ב') מהך דאכלו כשהוא קטן, דלחייב משום גנב גמור להרמב"ם דגם בגונב מקטן חייב, אבל להנ"ל ניחא דכיון דהתורה מיעטה נתינת קטן אף בתבעו כשהוא גדול מדין טט"ג וא"כ דמי בזה טט"ג כטענת אבד בכ"ד דלא הוי כגנב אף באכל וכנ"ל, וכן בטט"ג כשמפטר בלא שבועה, דהיינו בבעלים ג"כ פטור מכפל ודלא כהאו"ש הנ"ל

ה) ועפ"ז מיושב שפיר דברי המאירי הנ"ל דלהכי לא הוי באכלו כשהוא קטן כש"י דפטור מטט"ב אף בכ"ד, משום דהכא בשעת אכילה גנבה והיינו דבאמת