אמרי משה רד

וכה"ג מקרי א"ב להקדיש, דכל דחייב באונסין יש לו ג"כ קניני גזילה, ומשום זה מקרי א"ב

ועפ"ז א"ש מ"ש הגרע"א בדו"ח לכתובות ל"ד דכשהי' קלבד"מ בשעת הגנבה לא מקרי אינו ברשות הבעלים דתמוה לכאורה דהרי עכ"פ מופקע מהבעלים, ומה נפ"מ דקלבד"מ ופטור מאונסין, ולהנתבאר ניחא דהא דגנבה מקרי א"ב הוא לא משום דאבוד מהבעלים רק משום דיש לו להגנב קנין בהגנבה לקנות בשינוי וכדומה. וע"כ בקלבד"מ דאין חייב באונסין א"ל קנינים ג"כ לקנות בשינוי וכמ"ש הנתיבות (בסי' שנ"א) ולכן מקרי ברשות הבעלים להקדיש ודמיא לאבדה דמקרי ברשותם [ואולם לפ"ז יתעורר מה שהקשו האחרונים בהא דאמרי' בסנהדרין (דף ע"ב) דהבא במחתרת פטור מאונסין, ואמאי לא יתחייב על מה שמחזיק הגנבה ברגע שאח"כ, וכתבנו ע"ז (בסי' ל' אות כ"ג) דא"א לחייבו ע"ז, משום דלא מקרי מעשה גנבה דאינו מוסיף שום היזק להבעלים יותר מכפי מה שגנב מקודם במחתרת, ואולם לפי הנתבאר דע"י גנבה שקלבד"מ אינו יוצא מרשות הבעלים, וא"ל קניני גזילה לקנות בשינוי א"כ כשעושה אחר שיוצא מהמחתרת משיכה הרי מוסיף לקנות הגנבה להפקיע שלא יחשב ברשות הבעלים להקדיש, וגם שיקנה בשינוי וממילא יתחייב באונסין ג"כ על רגע שאח"כ, וכן קשה מכתובות (דף ל"ד) גנב וטבח בשבת פטור לפרש"י דהגנבה היתה באיסור שבת ע"י שהוציא מרשות היחיד לרה"ר [דלא כמו שפירש בש"מ דאיסור שבת דגנבה הוא ע"י הטביחה] דא"כ קשה נהי דעל הוצאה פטור אבל יתחייב על הגנבה במה שמכניסו אח"כ לחצירו או במה שמשך הבהמה אח"כ לסימטא דליכא קלבד"מ, ובודאי דוחק לאוקמי דאיירי דוקא כשטבחה תיכף כשהוציאה מרשות בעלים ולא עשה שום קנין אח"כ, ולא משכה יותר, ויש לומר דזה ל"מ הוספת גנבה, דהרי אם נימא שלא נעשה גנב לקנות בשינוי שוב ליכא כלל הוספת גנבה ומתהפך הדבר וכל דליכא בפועל הפסד יותר להבעלים לא נעשה גנב

יד) ולכאורה ראי' להקצות ממ"ש התוס' ר"פ הגוזל בתרא בהך דגזל ולא נתיאשו הבעלים רמ"ג. שכתבו דאם נתיאשו אין גובה מהשני חף בליכא ש"ר שנתיאשו אחר שבא ליד השני, וק"ט כיון דהשני לקח קודם יאוש הרי נעשה גנב להתחייב באונסין (אם נימא דלא כהקצות) וא"כ אמאי פטור כשאכלו לאחר יאוש. דנהי דעל האכילה שאחר היאוש פטור מהילפותא שכתבו התוס' שם. אבל הרי כבר נתחייב באונסין קודם היאוש. והשני כראשון לענין הקרן דרק מכפל נתמעט הגמה"ג ומ"ט פטור. ואח"ז ראיתי בשעהמ"ש שתמה ע"ז והניח בצע"ג. ומזה ראי' להקצות דגם מקרן פטור השני ורק מטעם מזיק נתחייב השני כשאכלו, וע"כ כשאכל לאחר יאוש פטור. אמנם לענ"ד י"ל עפמ"ש (בסימן ל"ב אות ל"א) בשם הרמב"ן באבדה שנטלה לפני יאוש ע"מ לגזולה, ואע"ג דאהדרי' לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב, והיינו משום דגזלה ואבדה היא זו, וכמו שבארנו שם דאף דעד היאוש הוא כגזלן לכ"ד ועובר בלא תגזול ומחויב באונסין, אבל אחר היאוש כיון דהוא לא גרם היאוש זוכה מדין יאוש דאבדה. וע"כ גם השני דלא גרם היאוש באמת הי' יכול לזכות אחר היאוש גם בבעין וכמש"ל (אות ל"ט) דמה"ט ס"ל להרמב"ם דש"ר ואח"כ יאוש קונה, אולם התוס' ס"ל דכשהגזלה בעין ע"כ צריך להחזיר משום חיוב השבה המוטל על הראשון אבל כשאכלו לאחר יאוש פטור דמצד עצמו שנעשה גזלן להתחייב באונסין לא נעשה גזלן רק עד היאוש. אבל אתר היאוש פטור מאונסין מצד גזלתו דלגבי' הוי כיאוש דאבדה כנ"ל. ואף דהתוס' בב"מ דלא תירצו כתירוץ הרמב"ן הנ"ל נראה דלא ס"ל כהרמב"ן בכ"ז אין תימא אם התוס' הכא ס"ל כהרמב"ן. עוד אפ"ל דהתוס' לשיטתם בב"ק (בדס""ו ד"ה ה"נ) דהא דאמרי' באבדה שנטלה לפני יאוש ל"מ היאוש אח"כ דבאיסורא בא לידי' היינו משום דנתחייב בהשבה ואף דהוא לא גרם היאוש מקרי באיסורא וע"כ ס"ל להתוס' דגם בנטלה ע"מ לגוזלה ל"מ היאוש שאח"כ לקנותה כיון דע"כ נתחייב להשיב מדין אבדה. ומש"ה הקשו דמ"ט אמרי' דמתנה בעלמא יהיב והא לא קנה ומנתק הלאו (והרמב"ן דהקדים דהא דל"מ יאוש באבדה כשלקח קודם היאוש לא משום דנתחייב בהשבה מקרי באיסורא רק משום דהוי כשומר ול"מ יאוש ברשותו דתו אינה אבדה וע"כ בנטלה עמל"ג מהני היאוש שאח"כ מדין אבידה דהוא לא גרם היאוש), אבל בגזלן השני דאין עליו חיוב השבה מצד אבדה. וכמש"ל (אות מ"א) ורק דין גזלן יש על השני להתחייב באונסין כ"ז שלא נתיאשו הבעלים אבל כשנתיאשו הבעלים פקע ממנו דין גזלן דהוי כאבדה לגבי השני ודין חיוב השבה מצד אבדה ליכא עליו כנ"ל וע"כ פטור מאונסין לאחר יאוש. ורק באיתי' בעין צריך להחזיר משום חיוב השבה של הראשון, ולכן כשאכלו לאחר יחוש פטור דדין מזיק ליכא לאח"י מהילפותא שכתבו התוס' ועיין במ"ש (בסימן ל"ב אות ל"ט), ונתבאר לפ"ז דאף אי נימא דלא כהקצות והגמה""ג חייב באונסין, היינו רק עד היאוש אבל לאחר היאוש פטור וכמש"ל. סימן לה

הרמב"ם (פ"ד מגנבה ה"ב) כתב דאם שלח יד ואח"כ טט"ג פטר מכפל דכיון שש"י נתחייב בו וקנהו, ובהשגות כתב הא דלא כהלכתא דר"י פליג ע"ז דהטט"א ונשבע וחזר וטט"ג פטור משום שיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה, חבל לא משום דנעשה גזלן וקנאה, אלמא אע"ג דהוא נעשה עליו גזלן וקנאה כיון דהוא פטור נפשי' בט"ג גנב הוא ומחייב כפל ואם טבת ומכר קודם שבועה ובאו עדים על הכל משלם דו"ה, והנה הראב"ד חידש לנו דין מחודש מאד דבטו"מ קודם שטט"ג חייב דו"ה, דבפשוט נראה דצריך להיות טט"ג קודם, דנעשה עי"ז גנב ואח"כ יתחייב בטו"מ, אבל איך יתחייב על טו"מ קודם שנעשה גנב, וגם מה שייך דין זה לההשגה הקודמת [אם כי י"ל דאם בש"י מקודם פטור כשטט"ג גם על הכפל א"כ כשטבח מקודם הרי שלח יד ושוב א"א לחייב גם כפל, ואחרי שחידש דגם בש"י חייב, משכחת הך דינא להתחייב גם בטו"מ מקודם, אבל מאין הוציא הראב"ד הך חידוש ומה שייך להשגתו] והרמב"ם שם נראה מפורש דפליג ע"ז דדוקא כשטט"ג ואח"כ טו"מ חייב דו"ה

א) והנ"ל בשנקדים מחלוקת הרמב"ם והראב"ד (בפ"ד ה"י) שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מהעדר וסלע מהכיס שהופקד אצלו, אם יש עדים חייב בכפל. ובהשגות כתב זה אינו כלום, ועיין בה"מ דהראב"ד ס"ל דשומר אין נעשה גנב רק בטט"ג ובשבועה וחזינן דבלא זה אין נעשה גנב אף שהפקדון אצלו ורוצה לגונבו, והיינו בט"ט אבד אף שרוצה לגונבו פטור, ובדעת הרמב"ם כתב הכ"מ דהא דצריך דוקא טט"ג ושבועה וט"ט אבד פטור היינו כשלא הזיזו ממקומו וכופר בו, והכא שאני שמכלל מה שהופקד אצלו לקח קצת בדרך גנבה, ולכאורה כונתו דמחלק דלענין גנב בעינן שיעשה מעשה גנבה אבל