אמרי משה רג

יב) והנה בב"ק (דף ל"ג) פירש רש"י דלר"ע יוחלט השור דמכרו אינו מכור דאם נשתמש הלוקח קודם שתפסו הניזק צריך לשלם לו, והרשב"א הקשה ע"ז דהא המזיק שמכרו הוי כגוזל שור מניזק, והגוזל שור וחורש בו, א"צ לשלם, וה"נ הלוקח גזלן כגזלן דאתי' מחמתי' דאיהו נמי לאו אדעתא דשכירות נחית, ולכאורה להקצות דהלוקח מהגנב אינו חייב באונסין לא קשה קושית הרשב"א כיון דלא נעשה גזלן להתחייב באונסין ודאי נראה דמחויב לשלם בעד התשמישין, ואף אי נימא דלא כהקצות יש ליישב פרש"י דאיירי שהלוקח לא ידע שהוחלט השור וס"ל לרש"י דבשוגג לא נעשה גזלן, אבל עכ"פ מהרשב"א מוכח דלא כהקצות דלשיטתו לא נעשה הלוקח גזלן, ואולי ס"ל להרשב"א דהגזלן יכול למכור זכות קנין הגזילה שיש לו להפטר בעד התשמישין שיזכה הלוקח בזה הזכות כמ"ש (בסי' ל"ב אות ל"ז) ולרש"י י"ל דס"ל דל"ש למכור קנין הגזילה, ועיין (בסי' שס"ג) אם שכר הגזלן הגזלה לאחר השוכר מעלה שכר להבעלים, ועיין בסי' שמ"ו דגזלן שהשאיל השואל חייב באונסין להבעלים, וראיתי מקשים ע"ז דהרי כשיתודע שגזולה יתחייב לשלם בעד התשמיש וא"כ מ"ט חייב באונסין הא אין כל הנאה שלו, ולהנ"ל ניחא שפיר דכשם דהלוקח מגזלן פטור מלשלם בעד התשמיש ה"נ השואל פטור, דהגזלן השאיל לו זכותו ואי נימא דגם בשוגג נעשה גנב א"כ בשואל מהגנב אף דלא ידע שהיא גנובה נעשה כגנב מצד עצמו להתחייב באונסין ולהקצות דגמה"ג פטור קרן יהי' חילוק דאם לקח ברצונו של הגנב שמכרו או נתנו לו מדעתו יהי' חייב באונסין כמו בשואל מגנב, דכל הנאה שלו, אבל בגונב מהגנב פטור מאונסין וממילא יצטרך לשלם בעד התשמישין להבעלים וע"כ לא הוי כשואל, ויש נפ"מ במ"ש הנתיבות בסי' שמ"ו בשואל מגזלן ונתיקרה בשעה שמתה אצל השואל דהשואל משלם כיוקרא דאונסין, ושבח היוקר שייך להגזלן דקני בשינוי. והגזלן משלם כשעג"ז ע"ש. הנה זה דוקא אי השואל לא נעשה בעצמו כגזלן לגבי הבעלים, אבל אי נעשה כגזלן לעצמו דרשות הגזלן לא מהני. א"כ גם הוא פטור מהיוקרא ואפשר דקונה הוא ג"כ בשינוי, ועיין במ"ש (בסימן ל"ב בהגה אות ז')

יג) ובזה יש להסתפק בשואל של"מ אי הוי ברשות הבעלים להקדיש ולמכור, ותליא ג"כ בספק הנ"ל, דאי נימא דאבדה מקרי ג"כ א"ב, והיינו משום דהא דגזלה הוי א"ב, הוא משום דאבוד מהם בפועל ולא משום קניני גזילה שיש להגזלן, ולכן גם אבדה מקרי א"ב, ולפ"ז בשואל של"מ כיון דאינו אבוד מהבעלים, דהא בדעתו להחזיר להבעלים אחר התשמיש, וע"כ הוי ברשות הבעלים להקדיש ולמכור, אבל אי נימא דהטעם דגזלה מקרי ח"ב, הוא משום קניני הגזלה שיש להגזלן לקנות בשינוי וכדומה, [ואבדה מקרי ברשות הבעלים] ולפ"ז גם שואל של"מ הוי א"ב, דגם בשואל של"מ כיון דהוי כגזלן להתחייב באונסין נראה דיש לו גם קניני גזילה לקנות בשינוי, ואף שהוא לא התכוין לקנות לגמרי רק לתשמיש בכ"ז קונה בשינוי וכמש"ל בסי' הקודם דגם בגונב בעד חבירו קונה בשינוי כיון דנעשה גנב, וכיוצא בזה מצינו בשליחות יד בב"מ (דף מ"ג) דקונה בשינוי ע"ש בסוגיא דלב"ה שבח שע"ג גזילה דגזלן, והיינו משום שקונה בשינוי וכמ"ש התוס' שם, ובש"י דהיינו שנוטל מקצת ונעשה גזלן בכולי' [דזה הוא החידוש בש"י לרוב הפוסקים] הרי לא נתכוין לקנות כולי', ובכ"ז כיון דהדין הוא דנעשה גזלן בכולי' להתחייב באונסין ע"כ קונה גם בשינוי, וא"כ ה"ה בשואל של"מ קונה בשינוי, וכיון דיש לי' קניני גזילה בששל"מ ע"כ מקרי א"ב

ויש להביא ראי' דגם בששל"מ ובש"י מקרי א"ב, ממה שכתב הש"מ בשם הריטב"א להקשות בהך דאמרי' בס"פ המפקיד דבאיתבר ממילא משלם זוזא, ומ"ש משואל דמשלם כיוקרא דשעת אונסין ומדוע בגזלן לא ישלם כיוקרא דשעת האונס ותירץ דשואל לא קני' כלל ולא אפקי' מרשות הבעלים דיכולים להקדיש ולמכור. הלכך חיובו על שעת האונס, אבל גזלן משעת גזלה אפקה מרשותם למכירה ולהקדש וכיון שכן על ההיא שעתא בעינן לחיובא כל דלא עביד מעשה בידים עכ"ל, (ועיין בתוס' ב"ק (דף נ"ו) דגזלן אינו שומר דקשה מ"ט גרע משומר אבדה, וע"כ ג"כ משום ה"ט וכמ"ש האחרונים דכיון דכבר מופקע מרשות הבעלים אין חל ע"ז דיני שמירה וכן מוכרחים בשיטת המאור הנ"ל דבנותן לו מדעתו ליכא דינא דרמ"ג ורמי"ג, ואמאי אין על השני דין שומר אבדה דכשהוא בעין צריך להחזיר להבעלים גם להמאור. וכן יקשה לרמב"ח דלא ס"ל כר"ח דרמ"ג, ואמאי לא יתחייב השני מדין שומר אבדה, דעל הגזלן הראשון י"ל כמ"ש (בסימן ל"ב אות ל"א) דגם דין מזיק אין עליו אבל השני דאין עליו דין גזלן מ"ט לא יתחייב מדין שומר אבדה, וע"כ משום דהוי א"ב] ובסוגיא דס"פ המפקיד מבואר דגם בש"י הדין כן דאיתבר ממילא משלם זוזא, וע"כ דגם בש"י מקרי א"ב הבעלים להקדיש ולמכור אף דלא נתכוין לקנות כולי' כיון דנעשה גזלן להתחייב באונסין וקונה בשינוי מקרי א"ב, וע"כ גם שואל של"מ מקרי א"ב ואולם להראשונים דהחידוש בש"י הוא כשנטל ע"מ לשלם א"ש דבש"י מקרי א"ב ואין ראי' לששל"מ

ואולם לכאורה מבואר דבשואל של"מ לא קניא בשינוי, דבב"ק (דף צ"ז) בהתוקף ספינתו ש"מ דרצה אגרא נוטל ורצה פחתא נוטל, הקשה שם בש"מ ממ"נ, אי איירי בליכא שינוי לימא לי' הרש"ל, ואי באיכא שינוי לשלם בעד כל הספינה, ותירץ דאיירי בשואל של"מ דלא הי' בדעתו לגוזלה, דמשמע מזה דששל"מ אינו קונה בשינוי, ולפי הנתבאר דבש"י אף שאין דעתו ליטול כולה, וא"כ גם בששלל"מ יקנה בשינוי, ואולם באמת המעיין בש"מ שם נראה דלא אתי עלה מטעם דל"ק בשינוי, רק משום דלא קנסו בששל"מ כמו בגזלן, והא דאין שמין לגזלן ס"ל דהוא משום קנס אבל לעולם דבשש"מ קונה בשינוי, ועפ"ז יתישב מה שהקשה הדברי משפט (בסי' רצ"ב במ"ש הריטב"א בקדושין דבשואל ל"מ משיכה מה"ת ורק מדרבנן תקנו משיכה] משום דמשיכה ל"ש רק במקום שקונה גוף החפץ אבל בשואל דלא קונה רק הפירות ל"ש משיכה, והקשה דא"כ איך אמרי' דששל"מ נעשה גזלן הא גם בגזלן בעינן קנין ואיך שייך משיכה בששל"מ, דהוי רק לתשמיש, ולפמ"ש ניחא דבששל"מ קונה בכל קניני גזלה כגזלן גמור לקנות בשינוי ג"כ וע"כ מהני משיכה, וכונתו אין מעלה ומוריד דכל דנעשה גזלן להתחייב באונסין יש לו ג"כ קניני גזילה. ומקרי א"ב כנ"ל

ובזה יתישב מה דק"ל דמשכחת גונב מהגנב שיתחייב כפל כשהראשון גנב ע"מ למיקט או ע"מ לשלם תשלומי כפל דיש שיטות דהוי גנב להתחייב באונסין ולשלם כפל, ועיין בקצות ריש ה' גנבה, וא"כ לפי"מ דמבואר (בדף ס"ט) דלהצנועים דגם דבר שא"ב יוכל להקדיש חייב גונב מהגנב כפל וא"כ אי נימא דבכה"ג שגונב ע"מ למיקט כיון דבדעתו להחזיר להבעלים מקרי ברשות הבעלים א"כ יתחייבו שניהם כפל, ולהנ"ל ניחא דגם בגונב ע"מ למיקט