אמרי משה רב

ולהפקיר שלא יכשלו עניים וגנב עכ"ל, והנה ע"כ דהתקנה הוא מדין הפקר ב"ד, וכ"כ לעיל (בדף ס"ח) ד"ה הוא, דאפקעינהו רבנן מרשות ע"ה ואוקמינהו ברשות זה שיוכל לחלל דהפקר ב"ד הפקר, וק"ל דנהי שיש ביכולת לחכמים להפקיע הקנין מזה ולהקנות לזה, אבל מה מועיל זה לענין אינו ברשותו, דהרי עכ"פ הוא אבוד מהבעלים, דהתבואה אצל הגנב, ומה יוסיף תת כח הקנאת חכמים דהרי גם בל"ז הם של הבעלים ואך דגנוב מהם וא"ב, וא"כ מה מועיל ההפקר ב"ד, וע"כ צ"ל דס"ל להתוס' דהא דגזילה מקרי א"ב, הוא משום דיש לי' לגזלן קניני גזילה לקנות בשינוי וכדומה וע"ז שייך שפיר דחכמים הפקיעו קניני גזילה מהגזלן ע"י הפקר ב"ד, ומקרי ברשותם, אף שאבוד מהם. ואולם ק"ל בהך דר' דוסא דכל שלקטו עניים דמקרי א"ב, והרי לכאורה בזה ל"ל להעניים קניני גזילה דהרי אין מתכונים לגזול דהם שוגגים וסוברים דשלשה לקט והם שלהם, וע"כ משום דעכ"פ אבוד מקרי מהבעלים, דאין בדעתם להחזיר, ולפ"ז גם אבדה מקרי א"ב, ואך י"ל דגם בשוגג נעשה גנב לכ"ד, כיון דעכ"פ בדעתו להחזיק לעצמו, וע"כ גם הכא שהם סוברים דשלשה הפקר, ובדעתם לקנות מהפקר ממילא יש עליהם דין גזלן לקנות בשינוי וכדומה, וע"כ מקרי א"ב, ועיין במשנה (דף ע"ט) נתנו לבכורות בנו או לב"ח לש"ח, וכתבו שם התוס' דאיירי שהשליח הי' שוגג וסבור שהוא של הגנב הנותנו לו, וחייב הגנב במשיכת השליח משום דבשוגג ישלד"ע ע"ש, ומשמע דרק המשלח חייב ולא השליח, והיינו משום דכיון דהשליח שוגג לא נעשה גנב, ועיין בסימן שמ"ח פליגי הסמ"ע והש"ך דלהסמ"ע בשהי' השליח שוגג חייב השליח, והש"ך פליג, דהשליח פטור כיון שהוא שוגג, וצ"ל דל"ד לכסבורים של אביהם דא"מ רק דמי בשר בזול ולא נעשה גזלן דשם אין מתכונים לעשות קנין כלל דכסבורין שהוא שלהם, אבל הכא מתכונים לקנות ולהחזיק לעצמם

י) וברמב"ם (פ"ב מגנבה הט"ז) פי' בהך דנתנו לבכורות בנו ולבע"ח דחייב הבע"ח או השומר ע"ש, ובהשגות הקשה דא"כ איך מביא שם ראי' דתקנו משיכה בשומרין, והי' אפ"ל דגם להרמב"ם איירי שהשליח שוגג, וכמו שפירשו התוס', ויתיישב לפ"ז השגת הראב"ד והיינו דאי תקנו משיכה הרי השומר עושה מעשה קנין משיכה לענין שמירה, וע"כ מתחייב השומר על חיוב הגנבה אף שלא ידע שהוא גנובה, נעשה גנב גם בשוגג, כיון דעכ"פ מתכוין למשוך לקנין שמירה, אבל אי לא תקנו משיכה הרי השומר שלא ידע שהוא גנובה ואין מתכוין במשיכתו לשום קנין הרי אין במעשה משיכתו שום ענין קנין ומעשה גניבה, אבל אי תקנו משיכה הרי הוא עושה מעשה קנין לענין שמירה ובדעתו לשומרו בעד הנותנו לו ולהחזירו לו, וע"כ נעשה גנב אף שלא ידע שגנובה היא דאם ידע שגנובה ולוקח ע"מ להחזיר להגנב אחרי כלות שמירתו הרי נעשה במשיכתו גנב מצד עצמו] ושו"ר במחנ"א שפי' כעי"ז, ועכ"פ מוכח לפ"ז דגם בשוגג נעשה גנב, וכיון דנעשה גנב בשוגג להתחייב באונסין קונה ג"כ בשינוי, ולפ"ז אין ראי' מהך דר' דוסא לענין אבדה דמקרי א"ב, די"ל דשם בעניים שלקטו אע"ג דהי' שוגגים, בכ"ז דגם בשוגג נעשה גנב להתחייב באונסין, וע"כ יש להם גם קניני גזילה לקנות בשינוי, ומשום זה מקרי א"ב, אבל באבדה דעלמא י"ל דמקרי ברשותו

והנה ז"ל הרמב"ם שם הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב השומר או הבע"ח שנותן לו מפני שעדיין לא הוציאו מרשות בעליו, הנה מתבאר מלשונו דמפרש הך דנתנו לבכורות בנו, שכבר לקח הגנב בעצמו הגנבה אך לא עשה קנין, ונתנו להבע"ח, וזה הוא דאשמועינן מתני' דחייב הבע"ח, ולא אמרי' דהוי כגונב מהגנב דפטור דכיון דלא עשה קנין עדיין אין מופקע מרשות הבעלים, וכ"כ הרי"מ בכונתו, והנה אין ראי' מזה להריב"ש דהלוקח מגנב פטור מקרן, די"ל דהרמב"ם לענין כפל קאי דאם הי' מופקע ע"י הראשון מרשות הבעלים הי' פטור השני מכפל] ועכ"פ מוכח דכיון דלא עשה הראשון קנין, עדיין מקרי ברשות הבעלים אף שכבר לקחו ומשכו ע"מ לגונבה, ומקרי אבוד מהבעלים, ואולם י"ל דכל זמן שהוא עוד ברשות הבעלים אף שמשכו לגונבו לא מקרי עדיין אבוד מהבעלים, ורק בהגבי' דהוא בידו וברשותו מקרי כבר אבוד מהבעלים אף שהוא עדיין בחצר הבעלים

יא) ויתישב עפ"י דברנו מה שהקשה הקצות (בסי' שנ"ד) במ"ש התוס' רי"ד בקדושין (דף נ"ו) בהך דאין לוקחין בהמה טמאה שכתבו התוס' שם ובב"ק דהוי אינו ברשות הבעלים כמו גזילה, והתוס' רי"ד כתב דכיון דבטעות הוא ביד הלוקח דאילו ידע שהמקח חוזר הוי ציית דינא והי' מהדר ע"כ מקרי ברשות הבעלים ויכולים להקדיש, והקשה הקצות מהך דכל שלקטו עניים דהוי ג"כ בטעות שסברו דגם שלשה לקט ואילו ידעו דאינו לקט הי' מהדרים ומ"מ מקרי א"ב, ומזה הוכיח הקצות דגם פקדון כל היכא דיש לו דו"ד ושום טענה מקרי א"ב ע"ש, ולהנ"ל אין שום קושיא, דבהך דכל שלקטו אף שהי' בשוגג שסברו ששלשה לקט בכ"ז כיון דגם בשוגג. נעשה גנב ונתחייב באונסין, ולכן גם הכא בלקט הוי מעשה גנבה דהא לקחו שלא מדעת הבעלים ויש להם דין גנב לכל דבר גם לענין קניני גזילה לקנות בשינוי וכנזכר לעיל דכל דנתחייב באונסין יש לו קניני גזילה, וע"כ מקרי א"ב אף דהוי בטעות כיון דיש להם קניני גזילה, אבל בהך דקדושין דאין כאן מעשה גנבה אצל המוכר דהא מדעתו נתן לו הלוקח המעות, ודרך מכירה הי', ובודאי דאין מחויב באונסין, וע"כ שפיר כתב התוס' רי"ד דהוי ברשות הבעלים, ולפ"ז אין ראי' מהך דלקט למ"ש הקצות דבפקדון שיש לו דו"ד וטענה מקרי א"ב, דמה לנו שיש לו טענה כיון דלא נעשה גנב. מקרי ברשות הבעלים

ומהתימא על הקצות שהביא ראי' לדינו הנ"ל מהך דאמרי' (בדף ס"ח) בגנב ומכר קודם יאוש דהגונב מהלוקח אין משלם כפל משום דהוי א"ב, ואי נימא דבטעות הוי ברשותו, א"כ כשהלוקח לא ידע שהם גנובים הו"ל ברשותו ויתחייב כפל ע"ש, ותמוה לענ"ד, דשם הרי כבר הי' גנוב ויצאה ע"י הגנב מרשות הבעלים, וע"כ ודאי לא מקרי חזרה כ"ז שלא בא ליד הבעלים, ולא מיבעי להרמב"ן במלחמות פ' דו"ה דגם כשהודה הגנב ורוצה להחזיר מקרי א"ב, אלא אף להמאור דס"ל דבכה"ג מקרי ברשותו, מ"מ הכא בלוקח מגנב שאין אנו יודעים אם יחזיר הלוקח כשיתודע לו שהוא גנוב, ודאי דלא מקרי חזרה, וכ"ז כשכבר הי' א"ב ע"י הגנב ויש לו קניני גזילה, אבל בפקדון שיש לו איזה טענה והוא ציית דינא מהכ"ת נימא דמקרי א"ב, ועיין בב"מ (ד"ז) דבקרקע שאינה נגזלת דוקא אם אין יכול להוציאה בדיינים מקרי א"ב אבל בפקדון באופן שיובל להוציא בדיינים מקרי ברשותו.