אמרי משה רא

משום גנב, דא"כ מ"ט אמרי' דעובר משום לא תגזול, הול"ל דעובר משום לא תגנוב, דהרי נפ"מ לענין כפל. וי"ל עפמש"ל דאם העדים שמעו שנטלה ע"מ להחזיקה לעצמו תו לא הוי גנב דהרי לא מיטמר מאינשי, וע"כ לא משכחת חיוב כפל בנוטל אבדה לעצמו, כיון דע"כ צריך עדים. אבל בטט"ג באבדה שפיר מתחייב כפל ממנ"פ אם נטלה להחזירה הרי ידו כיד הבעלים ומתחייב משום טט"ג, ואם נטלה לעצמו (אף דתו ליכא לחייבו משום טט"ג כנ"ל) הרי אז מתחייב משום הלקיחה לחוד דהוי גנב גמור (כיון דלא היו עדים, ואפשר דמטמר מאינשי) ואח"כ כשראו עדים האבדה אצלו וטוען אח"כ ט"ג חייב כפל, דהרי א"צ להודאתו דממ"נ חייב, ובכ"ז קשה דמשכחת באבדה שיתחייב כפל כגון שהעדים ראו ושמעו שנוטלה לעצמו והוא לא ראה אותם דמיטמר מאינשי, וקשה מהא דקאמר דבנוטל אבדה ע"מ לגוזלה עובר בלא תגזול ולא קאמר בלא תגנוב דנפ"מ שיתחייב כפל, וע"כ משום דבאבדה מקרי א"ב וכנ"ל

ומה דק"ל להאו"ש שם דמ"ט חייב טט"ג באבדה כפל, דילמא נטלה ע"מ לגוזלה, י"ל בפשיטות דאיירי שהודה מקודם לפני עדים שנמצא אצלו אבדה שלקחה להחזירה להבעלים ואח"כ טט"ג, ובכה"ג לא הוי מודה בקנס דדוקא בשעה שאנו צריכין לחייבו אם אז אנו צריכין להודאתו הוי מב"ק, אבל הכא כבר נתחזק שהאבדה אצלו ל"ש מב"ק, וגם יש לאוקמי שהעדים רא שהגבי' האבדה ע"מ להשיבה, ובל"ז צריך לאוקמי בכה"ג דאל"כ יקשה דלמה חייב שבועה, הרי יש לו מגו דלהד"מ וכדפריך הגמ' בשבועות (דף מ"ה) ויתישב עפ"ז קושית הרש"א דמשכחת כפל בטט"ג באבדה דכיון דע"כ איירי שהודה מקודם או שיש עדים שנטלה ע"מ להחזירה, א"כ הוי כאילו כבר באה האבדה ליד הבעלים דידו כיד הבעלים, דהרי גם בגנבה כששילם ולא רצה לישבע החפץ כשהוא בעין שייך להבעלים כמבואר ברמב"ם ורק הכפל הוא דמקני להשומר, וח"כ גם בשטוען נאבדה ונמצא אח"כ, שייך הבהמה להבעלים, ואח"כ כשטוען המוצא ט"ג שייך הכפל להבעלים, דשלו כפר. ו) ולכאורה י"ל מטעם אחר, הא דבאבדה שנטלה ע"מ לגוזלה לא הי גנב להתחייב כפל, עפמש"ל דבגנבה בעינן מעשה, וא"כ בנוטל אבדה ל"מ מעשה דעצם הלקיחה הרי הי' צריך ליקח, רק דצריך ליטול ע"מ להשיב להבעלים, והוא חשב ליטול לעצמו, וזה לא מקרי מעשה, וע"כ אמרי' דעובר בלא תגזול, דבגזלה ל"ב מעשה. ויש להביא ראי' לזה ממה דקשה לר"ש דס"ל דגורם לממון כמ"ד, מ"ט הגונב מהגנב לא מחויב כפל להגנב, דגרם לו היזק שצריך לשלם להבעלים, [ועיין במ"ש (באות ו') דמה דלא משלם להגנב לא מגזה"כ הוא] ולהנ"ל ניחא דכיון דזה המעשה שלקח מהגנב הי' צריך לעשות, רק דהי' צריך להחזירה להבעלים והוא חושב לעצמו, ע"כ לא מקרי מעשה גנבה, וראיתי בא"ש כעי"ז ואולם קשה ע"ז דא"כ איך אמרי' (בדף ס"ט) דלהצנועין גונב מהגנב חייב כפל לבעלים. והרי ליכא מעשה גנבה, ומוכח ע"כ דזה מקרי מעשה גנבה לגבי הבעלים רק לגבי הגנב לא נתחייב כיון דצריך ליטול ממנו, ועיין במ"ש רש"י שם בהא דאמר דנטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם, וכתב רש"י דלא תגזול אינו עובר רק כשנוטל לגזלה כעין ויגזול החנית, ומתבאר דגם לענין לעבור בלא תגזול בעינן מעשה ומדקאמר דבנוטל אבדה מתחילה ע"מ לגוזלה עובר בלא תגזול, מוכח דזה מקרי מעשה, ועיין במ"ש (בסימן ל"ב) דמהך דכופר בפקדון נעשה גזלן, מוכח דבגזלה ל"ב מעשה, וצריך לחלק בין חיוב אונסין דחייב דלא גרע משואל של"מ דחייב באונסין אבל לעבור בל"ת בעי מעשה, וצ"ע הא דאמרי' באיזהו נשך דבכובש שכר שכיר איכא גם לאו דלא תגזול, ומדוע מקרי זה מעשה גזילה יותר מנוטל אבדה להשיבה ואח"כ נתכוין לגוזלה, ועיין רמב"ם ספ"ג מגזלה דהחוטף משכון שלא ברשות נעשה גזלן, ע"ש בהשגות, ובש"ך (סי' ע"ב) הביא מחלוקת הראשונים בזה, וקשה דמ"ש מששל"מ דנעשה גזלן, וה"נ מה שנטל למשכון הרי לא גרע משאר תשמיש וע"כ משום דאילו תפס לגוביינא הוי שרי דרק בתורת משכון אסור וכיון דהתפיסה בעצם יש אופן דשרי ורק במה שחושב למשכון הוא דאסור, וע"כ ל"מ מעשה גנבה, וקשה מ"ש מנוטל אבדה ע"מ לגוזלה דעובר בל"ת אף דעצם מעשה הלקיחה אינו באיסור כנ"ל וצ"ע. ז) ועיקר הספק אם אבדה מקרי אינו ברשות הבעלים תליא בזה, אי הא דגזלה מקרי א"ב, הוא משום דיש להגזלן קנינים בהגזילה לקנות בשינוי וכדומה ולא משום שהוא אבוד לחוד מהבעלים, ולפ"ז אבדה מקרי ברשות הבעלים, או משום דאבוד לחוד משוה לגזלה א"ב, וע"כ גם אבדה מקרי א"ב הבעלים להקדיש, והנה מצינו ברמב"ן במלחמות פ' דו"ה שנחלק עם המאור בהודה הגנב ורוצה להחזיר דס"ל להמאור דבכה"ג מקרי ברשות הבעלים, והרמב"ן ס"ל דגם בכה"ג מקרי א"ב להקדיש, והיינו דפליגי בזה, דלהרמב"ן הא דגזילה א"ב, היינו משום הקנינים שיש לו להגזלן וע"כ גם כשהודה הגנב ורוצה להחזיר להבעלים ושוב אינו אבוד מהם בכ"ז מקרי א"ב, כיון דעדיין יש להגזלן קנינים בהגזילה וחייב באונסין, וגם נראה דיקנה בשינוי, וע"כ מקרי א"ב, והמאור ס"ל דרק משום שהגזילה אבוד מהבעלים מקרי א"ב, וע"כ כשמודה ורוצה להחזיר שוב מקרי ברשותו [ואליבי' צ"ע אם יקנה בשינוי] ולהמאור ודאי נראה דגם אבדה מקרי א"ב, ואך גם להרמב"ן י"ל דע"י הך דאבוד לחוד מהבעלים ג"כ מקרי א"ב ובשאינו אבוד ואך דיש לו קניני גזילה, גם זה גורם להיות מקרי א"ב, וע"כ גם כשמודה ורוצה להחזיר מקרי א"ב

ח) ואפשר ליישב בזה מה שהקשה הקצות לשיטת הרמב"ן הנ"ל דגם כשהודה הגזלן הוי א"ב, מהך דאמרי' בב"מ (דף ו') בהקדישה בלא תקפה וע"ש בתוס' דאיירי ששתק הוי כפקדון ויכול להקדיש, ומוכח דכיון ששתק והוי כהודאה יכול להקדיש ע"ש, ולהנ"ל י"ל דדוקא כשיש לו קניני גזלה ס"ל להרמב"ן דאף כשהודה הוי א"ב דגם כשהודה עדיין יש לו קניני גזילה וכנ"ל, ומשום זה גופא מקרי א"ב, אבל הכא כיון דאודי שהטלית של חבירו והוא תפיס. לי' ביחד עם חבירו, אין כאן קנין המועיל דהוי חצי' השני' כמונחת ע"ג קרקע ואין כאן קנין גזילה, ואך דאכתי קשה לפי"מ דמבואר שם דמה דתפיס בידי' כמאן דפסיק דמי וא"כ יש כאן קנין גזילה ע"מ דתפיס בידי', אך י"ל דכיון דשניהם אדוקין ואוחזין בהטלית לא מקרי עדיין גנבה, כ"ז שהם מתאבקים, ולא הוי אבוד מהבעלים כ"ז שאוחזין ג"כ, וע"כ בזה גם להרמב"ן הוי ברשות הבעלים ויכולים להקדיש

ט) ובתוס' (דף ס"ט) ד"ה ה"א צנועים, כתבו ולא מהדין דגזל ולא נתיאשו הבעלים א"י להקדיש ולהפקיר אלא מחמת תקנה אוקמי' רבנן ברשותי' לחלל