אמרי משה ר

ורמ"ג כדינו דר"ח ומוכח דרש"י ס"ל דגמה"ג פטור גם מקרן להבעלים, ובבא אתר ואכלו דרמ"ג ורמ"ג היינו משום מזיק וכמו שכתב הקצות אבל משום גנב לא מתחייב, ואך גם להקצות קשה דכיון דס"ל דהך מעוטא דוגונב מבית האיש ולא מבית הגנב הוי גם לענין קרן. א"כ כמו דפטור לשלם להבעלים. כן יפטור לשלם להגנב הראשון דהרי (בדף ס"ט) קאמר על הך דגמה"ג פטור, בשלמא לגנב ראשון לא משלם דכתיב וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב אלא להבעלים ישלם אלא ש"מ משום דא"ב ע"ש דמשמע דגם הא דאין משלם להגנב הראשון הוא מילפותא דהך קרא, וא"כ כמו דנתמעט מכפל דאין משלם להראשון כן גם מקרן יפטור, וכמו דאמרי' כן לענין פטור להבעלים להקצות, דגם מקרן נתמעט, ואולי י"ל דלהמסקנא דמפרש דלהכי פטור להבעלים משום דא"ב היינו דמש"ה נתמעט מהך קרא דוגונב מבית האיש דאין משלם להבעלים משום דכיון דהוי אינו ברשותו ע"י הגנבה לא מקרי מבית האיש ולא דידעינן מסברא שפטור וכמ"ש [בסי' ל"ב] ולפי"ז י"ל דעיקר הילפותא הוא רק לענין שיפטור לשלם להבעלים, ולהגנב הראשון פטור מסברא לשלם לו כפל, דמהכ"ת יהי' חוטא נשכר, ומ"ש רש"י דחייב קרן להגנב, היינו מדיני דגרמי שגרם לו הפסד מה שהוצרך לשלם להבעלים, וזה ל"ש רק על הקרן אבל כפל פטור מסברא, וע"כ להבעלים דנתמעט מקרא שפטור, גם מקרן נתמעט, אבל להראשון דלא נתמעט מקרא רק מסברא וע"כ בקרן חייב מדיני דגרמי, ויותר ניחא לפי"מ שבארנו [בסימן ל"ב] (אות ו') להנתיבות דהא דפטור גמה"ג מקרן לא משום דנתמעט מקרא, רק דידעינן מסברא שלא הוסיף בגנבתו שום הפסד להבעלים יותר מהראשון וע"כ פטור מקרן, ולכן כשמוסיף להם הפסד באמת חייב בקרן, ומכפל פטור גם בכה"ג שמוסיף להפסיד מגזה"כ דמבית האיש, ולפ"ז ניחא דחייב קרן להגנב הראשון, דלגבי הראשון שפיר עשה השני מעשה גנבה, וע"כ כתב רש"י דחייב הקרן להגנב אבל להבעלים פטור דלגבי הבעלים לא מקרי השני גנב כלל דלא הפסיד יותר מהראשון, [וצע"ק בלשון רש"י דמשמע דיליף מבית האיש שפטור להבעלים] וכאן לא משמע שהוסיף בגנבתו על הראשון, וע"כ פרש"י דמשלם להראשון, ומה דצריך ילפותא דפטור להבעלים היינו בכה"ג דהוסיף השני בגנבתו וכנ"ל, ועכ"פ מוכח מרש"י דפטור להבעלים גם מקרן

ב) ואולם נלע"ד דאין ראי' מרש"י הנ"ל להקצות דהכא קאי הגמ' ליישב הך ברייתא לרב דס"ל דיאוש קונה, ורב עצמו אליבי' דאביי ס"ל (בדף קט"ו) דלא כר"ח בגזל ולא נתיאשו הבעלים דרמ"ג, ירק דאינו גובה אלא מהראשון, ולרב דל"ל כר"ח ע"כ לדידי' גונב מהגנב פטור גם מקרן, ולא הוי גנב להבעלים, וע"כ פרש"י דמשלם להראשון, אבל לדידן דקיל"ן כר"ח שפיר י"ל דהא דחייב השני לר"ח הוא מדין גנב ג"כ, ועוד י"ל דרש"י קאי לפי"מ דמוקי לקמן הך ברייתא לאחר יאוש ובזה לכ"ע פטור השני לשלם להבעלים, דאף להשיטות דבנוטל בע"כ ל"ק ביאוש וש"ר, אבל חיוב אונסין ודאי דליכא על השני לאחר יאוש וכמבואר (בדף קי"א) ע"ש, וע"כ פרש"י דמשלם להראשון, ואולם קצת צ"ע מלשון רש"י שהביא הך דוגונב מבית האיש, ומשמע דזה הוא הטעם דאין משלם להבעלים ולאחר יאוש ל"צ לה"ט

ג) ולענ"ד יש להביא ראי' נגד הקצות הנ"ל בדין החולק עם הגנב, מהא דאמרי' בב"מ (דף כ"ו) נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בלא תגזול, והנה אבדה שאבודה מהבעלים נראה דמקרי אינו ברשות הבעלים שאין הבעלים יכולין להקדיש, ובכ"ז חזינן דעובר הנוטלה ע"מ לגוזלה בלא תגזול, וזה דלא כהקצות דלכן לא מיפסיל החולק עם הגנב, משום דכל דאינו ברשות הבעלים, שוב לא נעשה גנב להתחייב באונסין ולעבור בל"ת, ולפימש"ל בסימן הקודם בכונת הריב"ש דהטעם דלא מיפסל החולק עם הגנב הוא משום דלא עשה השני שום היזק להבעלים כיון דנתן לו הגזלן מדעתו ואין בדעתו להשיב ובידו לאבד הגזלה באופן אחר, ע"כ ל"מ השני גנב, אבל לא משום דהוי אינו ברשותו, ניחא הכא באבדה שנטלה ע"מ לגוזלה דעובר בל"ת דמפסיד להבעלים בלקיחתו, דאם לא הי' לוקחה, אפשר שהי' מוצאה בעצמו, או אחר הי' נוטלה ע"מ להחזירה, וע"כ עובר בל"ת, ואולם להקצות דהטעם משום דכל שא"ב אינו עובר בלא תגזול קשה מאבדה דג"כ הוי א"ב, ואמאי עובר בל"ת

ד) וראי' דאבדה מקרי א"ב לענ"ד מזה גופא דאמרי' דבנוטלה ע"מ לגוזלה עובר בלא תגזול, ולמה לא אמר דעובר בלא תגנוב, דהרי זה הוי כגנבה ולא כגזל' דהיינו מה שנוטל בחזקה מהבעלים ולא מיטמר מאינש עיין (בדף ע"ט) ובנוטל אבדה ע"מ לגוזלה הרי לא מוכח דלא מיטמר מאינשי, והול"ל דעובר בלא תגנוב, ונפ"מ שיתחייב כפל, וע"כ הטעם משום דהוי אינו ברשות הבעלים ופטור מכפל, וע"כ אמר דעובר בלא תגזול, והיינו דאינו כגנב להתחייב כפל רק כגזלן להתחייב בקרן לבד [דרק זה הוא הנפ"מ בין גזלה לגנבה] ובקרן חייב אף שאינו ברשותו, ועוד ראי' מהתוס' ריש המפקיד שכתבו דל"ג שאבדו, דבאבדה ליכא כפל, והרי משכחת שנאבדה מהשומר ואח"כ נטלה המוצא ע"מ לגונבה, ומוכח מהתוס' דבכה"ג ליכא כפל, אולם יש לדחות דל"ש לחייב כפל בנוטל אבדה ע"מ לגונבה, כיון דע"כ צריך עדים על חיוב כפל, וע"כ שאמר בפירוש בעת שנטלה שנוטל ע"מ לגונבה והעדים שומעין, וזה מקרי גזלה דהרי לא מיטמר מאינשי ועיין ברש"י ב"ק (דף ע"ט) בד"ה וכיון דראהו גזלן הוא, ול"ד כו' וצ"ע, ועוד י"ל דבגנבה בעינן הוכחה שעושה דרך גנבה ומיטמר מאינשי, אבל באבדה ליכא הוכחה דמטמיר, דאפשר שהי' נוטל גם אם היו רואים, וכל דליכא הוכחה דעושה דרך גנבה א"א לחייבו כפל, ויש לומר דזה הטעם בפקדון דלא הוי גנב בטט"ג בלא שבועה, ומשום דל"צ להטמין א"ע כלום וליכא הוכחה דמיטמר

וראיתי באור שמח (פ"ג מגנבה) שהוכיח דאבדה מקרי ברשות הבעלים, דאל"כ קשה מ"ט חייב כפל בטט"ג באבדה אף שלא נטלה מרשות הבעלים, ואי משום כיון שנטלה הוי ידו כיד הבעלים, אבל מי יודע, דלמא נטלה ע"מ לגוזלה, ואי משום שמודה בעצמו שנטלה ע"מ להחזירה וטוען שנגנבה, א"כ הוי מודה בקנס כיון שצריך להודאתו, וע"כ דכל זמן שלא נכנסה לרשות אחרינא מקרי ברשותו ע"ש, ולא עמדתי ע"ד דאם יאמר דגם בנטלה ע"מ לגוזלה אם אח"כ טען ט"ג חייב, הוא פלא דהא כבר נעשה גזלן, והרי בשלח יד מקודם שטט"ג פסק הרמב"ם דפטור, ומשום דכבר נעשה גזלן וכ"ש בנטלה מתחילה ע"מ לגוזלה, ונראה דכונתו דממנ"פ חייב. אם נטלה ע"מ לגוזלה חייב על זה גופא דהוי גנב גמור, ול"צ לשבועה וטט"ג, ואם נטלה ע"מ להחזירה חייב משום טט"ג, ואולם בכ"ז הדבר תמוה, דבנוטל אבדה ע"ח לגוזלה יתחייב כפל