אמרי משה קצט

יא) ולכאורה לפמ"ש המפרשים בטעמא דאמרי' מגו דזכי לנפשי', היינו משום דאי לא מהני זכיתו לחבירו ל"מ הגבהתו גם לעצמו דהוי כמונח ע"ג קרקע וע"כ גם הזכי' בעד חבירו נוגע לעצמו וע"כ אמרי' מגו ולא הוי תופס לבע"ח דקנין חבירו נוגע לעצמו ג"כ וא"כ קשה לפרש"י דשותפין שגנבו היינו שאחד הגבי' וא"כ איך שייך הכא מגו דהא גם אם לא יקנה חבירו קונה הוא כיון דהוא הגבי' כולה וכמ"ש התוס' שם בד"ה אלא דבהגבי' כולה לקנות חצי' לכ"ע קנה. ואך ז"א דשם כונת התוס' דכונת הקנין של הגבהה הי' שיהי' קנין בכולה ע"מ לקנות רק מחצה אבל הקנין הי' בכולה אבל בהגבי' לדעתו ולדעת חבירו דלא עשה קנין בכולה לדעתו שיקנה מחצה ורק התכוין מחצה בעד חבירו, וע"כ אם לא יקנה חבירו לא יקנה גם הוא דהוי חצי' של חבירו כמונחת ע"ג קרקע, וכן מתבאר בסוגיא שם דגם במציאה שהגבי' האחד בעדו ובעד חברו שייך מגו דזכי לנפשי' ולא רק בשניהם הגביהו, אבל עדיין קשה כיון דבגנבה הדין דגונב ע"מ ליתן לחבירו חייב השליח וא"כ גם בגונב לדעתו ולדעת חבירו גם כשלא יקנה חבירו יתחייב הוא וא"כ ל"ש מגו וגם אי לא נימא בטעמא דמגו כנ"ל יש להקשות להיפוך דבשותפין שגנבו כיון דלנפשי' ודאי מהני קנינו להתחייב גם כשלא יקנה חבירו כנ"ל, וע"כ אמרי' מגו דמהני לנפשי' מהני לחבירו, אבל במציאה דאם לא יקנה חבירו לא יקנה הוא ג"כ מנ"ל דאמרי' מגו. דהרי י"ל להיפוך דכיון דלא זכה חבירו לא יזכה גם הוא וא"כ מאי ראי' משותפין שגנבו למגבי' מציאה וצ"ע

הנה בהקצות סי' שמ"ח הקשה על התוס' הנ"ל. דהרי גם להתוס' דאיירי שגנבו שניהם, הרי ג"כ מוכח דאמרי' מגו דזכי לנפשי' זכי לחברי' גם בשלד"ע. וא"כ במאי פליגי על רש"י, דא"כ גם בגנב לדעתו ולדעת חבירו יתחייב משום מגו דזכי לנפשי', והנלע"ד דהתוס' מפרשים הא דאמרי' מגו לא הוי דוקא משום שמתכוין לזכות לחבירו ג"כ בהגבהתו, רק הכונה דמגו דמהני הגבהתו לקנות לעצמו החצי מהני גם לחבירו שלא יהיה כמונחת על גבי קרקע, דדוקא היכא שהאחד הגבי' שלא לשם קנין או היכא דלא מועיל הגבהתו וכמו בחרש, וע"כ הוי כמונח ע"ג קרקע, אבל היכא דהגביהו שניהם וכל אחד רוצה לקנות מחצה אמרינן מגו דמהני הגבהתו לעצמו מהני נמי לגבי חבירו, כיון דבין שניהם איכא הגבהת קנין לכל הטלית, ול"ד כמונח החצי עג"ק, וע"ז הוא דמביא רבא תדע דאמרי' מגו דכאן בגנבה ל"ל משום המגבי' מציאה קנה חבירו דבשלד"ע ל"מ זה, וע"כ דא"צ חד לחברי', וכל אחד כשמגבי' לעצמו ממילא קנה נמי חבירו ולא הוי כמונח עג"ק

יב) עוד י"ל על קושית הקצות, דלענין להתחייב המשלח ששלח לגנוב בעינן שני דברים, האחד שיתיתס הקנין להמשלח וגם שיחשב המעשה גנבה שעשה השליח שיתיחס המעשה להמשלח, דהרי בגנב לעצמו בעינן ג"כ מעשה גנבה וכמ"ש רש"י בב"מ (ד' י"א) דבעינן נעל, וע"כ ס"ל להתוס' דל"ש מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' רק לענין קנין וגם בשלד"ע מהני זה לענין הקנין, דמשום דהקנין מהני לעצמו מהני גם לחבירו וע"כ בשגנבו שניהם ועשה כל אחד מעשה גנבה ורק לענין הקנין צריך לחבירו, ע"ז אמרי' שפיר דמהני משום מגו וע"ז הוא דמביא תדע דל"ל משום המבי' מציאה לחברו דאף אם מועיל בעלמא אבל בשלד"ע בלא מגו ודאי לא מהני קנינו בעד חבירו דאשלד"ע, וע"כ משום מגו מהני, אבל כ"ז בהגביהו שניהם ועשה כל אחד מעשה הגנבה לעצמו, אבל בשגנב האחד לעצמו ולחבירו כפרש"י זה ל"מ מגו דעל מעשה הגנבה ל"ש כלל מגו לומר דמשום דעשה לעצמו מעשה יועיל ג"כ לחבירו דל"ש זה לזה, וכמ"ש הקצות בעצמו שם דלענין מעשה ל"ש מגו, והוי כגנב בקנין חצירו בלא מעשה דלא מקרי גנב להתחייב כפל. והא דנייד רש"י לפרש כהתוס' י"ל דס"ל לרש"י דלענין העבירה מהגנבה אף בלא הקנין איכא הל"ת דלא תגנבו וכמו בגזלת קרקע דאיכא האיסור חף דלא קנה, וע"כ כיון דהגביהו שניהם הם עשו בעצמם העבירה ול"ש אשלד"ע, וי"ל דגם בלא מגו קנה כמגבי' מציאה בעלמא, ואך י"ל דע"י קנין נתוסף איסור יותר, עוד י"ל דכיון דבגנבה א"צ כונת קנין, דהרי חזינן בשגנב לחבירו דאמרי' אשלד"ע וחייב השליח אף שהתכוין לקנות לחבירו ושייך הקנין לעצמו, וע"כ אין ראי' מגנבה, דאמרי' מגו, דא"צ כונה בגנבה, וכיון דהגביהו שניהם חייבים גם בלא מגו, וע"כ פרש"י דהשליח לחוד גנב וראי' דאמרי' מגו מהא דמהני מעשה הגנבה שעשה השליח לחייב גם המשלח אף דאשלד"ע וע"כ משום מגו מהני גם לענין שלד"ע ולכן מהני גם לענין מגביה מציאה לחבירו משום מגו

ועפמש"ל דא"צ לכוין בעד חברו ניחא מה דהקשה במעין החכמה במשנה דשנים אוחזין דאמרי' דליכא שבועת שוא דאימר תרווייהו כהדדי הגביהו וכן אמרי' שם לענין החלוקה יכולה להיות אמת, דהרי כיון שכ"א טוען כולה שלי הרי לא נתכוין לזכות לחבירו, וא"כ אף אם האמת ששניהם הגביהו מחסר כונת קנין האחד בעד חבירו, ואינם זוכין שניהם יעוי"ש, וביותר קשה על השבועה איך יכולים לישבע הרי לפי טענתם גופא שכ"א התכוין לעצמו דסבור שהגבי' תחלה איך יכולים לישבע שניהם, ונימא דליכא שבועת שוח משום דתרווייהו הגביהו הרי אף אם הי' כן אינם קונים ואיך יוכלו לישבע דילמא חבירו לא נתכוין בעדו וביותר קשה בכולה שלי וחצי' שלי הרי מודה שגם חבירו הגבי' וחבירו הרי טוען דכולה שלו וע"כ לא נתכוין שיזכה חבירו ואיך יכול לישבע על הרביע. ואולם להנ"ל ניחא דא"צ כלל כונה לקנות בעד חבירו כיון דהחפץ מוגבה ע"י שניהם כ"א בכונת קנין לעצמו תו לא הוי כמונח ע"ג קרקע, ויתישב ג"כ מה דקשה בחרש ופקח מתוך שקנה חרש קנה פקח, והרי אף אי מהני קנין החרש אבל אין יכול לזכות לאחרים דאין שליחות לקטן ולפמ"ש א"צ לזה כונה בעד חבירו לקנות רק כיון דמהני ההגבהה לעצמו קונה גם חבירו. סימן לד

עוד בענין הנ"ל ובדין אבדה ושואל של"מ אי מקרי אינו ברשות הבעלים להקדיש ולמכור

א) לכאורה ראי' להקצות דגונב מהגנב פטור מקרן מרש"י (בדף ס"ח) גנב ובא אחר וגנבו הראשון משלם תשלומי כפל, והשני אינו משלם אלא קרן בלבד, ופרש"י דהקרן משלם להגנב, ומדוע לא פירש דמשלם להבעלים, דבאיתי' בעין ודאי דמחזיר להבעלים וכשנאנס ג"כ מתחייב לשלם להבעלים, ואף דקאמר דהראשון משלם כפל והיינו גם הקרן מ"מ י"ל דמ"ש דהשני משלם קרן הוא ג"כ להבעלים דרצה מזה גובה