אמרי משה קצח

דהקנין מתייחס אליו ג"כ. כמו להמשלח והוי כשותפין שגנבו, ול"ד למעילה שבמעילה לא חשיב כלל מעשה גנבה לגבי הקדש דהרי הוי בשוגג וכיון דהתורה חידשה דמתייחס המעילה להמשלח ע"כ דנתחלל ע"י המשלח שוב אין לנו במה לחייב השליח

ז) אמנם ק"ל מכבר למה צריך ריבוי דבש"י ישלד"ע, הרי בש"י הוי השליח לאו בר חיובא, דהוא אינו שומר, והחידוש בש"י כתבו הראשונים דהיינו בש"י ליטול מקצתה ונתחייב בכולה, ובשאר אדם פטור, ואם כן השליח לאו בר חיובא, והיינו להשיטות דס"ל דלאו דוקא כהן דאמר לישראל מקרי לאו ב"ח, דהוא הדין באמר לכהן מקרי לאו ב"ח ומשום דמעשה זו שאין מקדשה לעצמו הוי לאו ב"ח, ואם כן גם הכא אף דאילו הוא שומר הי' חייב ג"כ אבל עתה שהשליח אינו שומר מקרי לאו ב"ח ולמה צריך ריבוי דישלד"ע, וכדומה שהנו"ב הקשה כן, ולכאורה אפ"ל דמקרי ב"ח אף שאינו בחיוב התשלומין על כולה אבל עכ"פ הוא ב"ח על העברה דאסור לשלוח יד בשל חבירו, אך מהגמ' שם דפריך אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו גנבו לי ה"נ דמחייב שולחן, אף דגם הם מוזהרים על איסור גנבה וע"ש בגליון רע"א, שתמה בזה ועכ"פ מוכח דכל שאינו בחיוב התשלומין מקרי לאו ב"ח, ואולי אפ"ל דהריבוי הוא כשגם השליח הוא שומר על זה והוי ב"ח, וגלי קרא דגם המשלח חייב, ועוד י"ל דהריבוי הוא על הך מקצת שנטל על מנת לגוזלה דהוי ב"ח וגם על זה גלי קרא דחייב המשלח, אך לשיטת התוספות דבכהן האומר לכהן מקרי ב"ח כיון דאילו קדשה לעצמו חייב, וא"כ גם הכא הוי השליח ב"ח אף שאינו שומר בזה כיון דאילו היה הוא השומר הי' חייב, וא"כ אין ראי' דהגזה"כ דחייב המשלח בש"י הוא גם על המקצת שמתכוין ליטול, דהרי י"ל דרק על החידוש שבש"י הנאמרה בשומרין דהיינו להתחייב על כולה גלי קרא דישלד"ע, אבל על המקצת דהוא גנבה בכל אדם חייב רק השליח כבכה"ת דאשלד"ע, ולפ"ז דינו של הסמ"ע דחייב המשלח וגם השליח לא משכחת כלל דעל המקצת חייב רק השליח ועל כולה אינו חייב השליח דהוא אינו שומר, ורק להחולקים על התוס' הנ"ל דע"כ על המקצת גלי קרא דישלד"ע כנ"ל בזה י"ל דגם השליח חייב

ח) ותמוהין לי דברי הקצה"ח בסי' רצ"א בגזל תפוחי זהב במשכיות כסף ולא ידע שהוא של זהב אי דמי לשומר דפטור או דמי למזיק דחייב, וכתב אח"כ די"ל דפטור דגזלן לא מתחייב אלא במשיכה הראוי לקנין וידו אינו קונה כה"ג דלא ידע שהוא זהב כמבואר (בסי' רל"ב) בלקח בחזקת בדיל והי' בו זהב דל"ק הראשון, ומשום דלא כיון לקנות, וה"נ גנב וגזלן לא קניא להתחייב באונסין כיון דלא ידעי מזהב יעוי"ש, ולפמ"ש דא"צ בגנב וגזלן כונה רק מעשה קנין, פשיטא דבנידון הקצות חייב באונסין על זהב דיש כאן מעשה גנבה בקנין, ול"ד להך (דסי' רל"ב) דלענין קנין דבעינן כונה לקנות ע"כ ל"ק כשלא ידע שהוא של זהב משא"כ בגזלן. ט) וניחא נמי עפ"י הנ"ל מה דקשה לכאורה לפי"מ דמבואר בב"מ (דף צ"ט) דבאמר השאלני פרתך וא"ל ביד מי א"ל הכישה במקל ותבוא כיון שיצתה מרשות משאיל נתחייב באונסין וע"ש בתוס' ד"ה כיון דהוא מטעם משיכה וגם מבואר שם בתוס ממה שהקשו מב"ב (דף פ"ד) דל"ד לענין שומרין כך ואף במכירה מהני כשהכיש המוכר במקל יעוי"ש, ואשר מבואר מזה דאף דבכ"ד ל"ש שיועיל קנין שהמוכר עושה עבור הלוקח ועיין בסי' קפ"ה בש"ך, מ"מ במשיכה מהני כיון שע"י גרמתו שצוה להמוכר נמשך הדבר וכמו קורא לה והיא באה, ועיין נתיבות (סי' קפ"ח) שכתב ג"כ דבמשיכה מהני אף שיצוה למי שאינו בר שליחות מה"ט שכתבנו יעוי"ש, ולפלא כי לא הביא סוגיא מפורשת הנ"ל דמהני ע"י המוכר אף דל"ש שיהי' בתורת שליח דאין מקנה נעשה קונה, ועיין ג"כ בש"מ (בדף פ"א) בהא דהנח לפני דנעשה שומר דהיינו ג"כ מה"ט דמה שהניח הבעלי' למקום שצוה לו השומר הוי כמשיכה וכהך דהכישה במקל יעוי"ש, והנה לפ"ז יקשה במה שנתקשו התוס' בב"ק (דף ע"ט) בהא דנתנו לבכורות בנו דחייב הגנב במשיכת השומר, והקשו דהא אשלד"ע והרי במשיכה חשבינן מה שנעשה בהגרמתו כאלו משך בעצמו, ושפיר מתחייב הגנב דהרי נעשה בהגרמתו, וראיתי בספר לחכם אחד שהתעורר כן, ואם כי י"ל בנקל דמ"מ לענין חיוב שיתחייב על העבירה שפיר שייך דברי הרב ודה"ת ד"מ שומעין, ולא הי' לו לשמוע לו, אך לפמ"ל יתיישב יותר דדוקא בשומר או בלוקח דבעינן כונה לקנות ולהכי מהני מה שיצוה הלוקח למוכר שיכיש ונמשך ע"י הגרמתו וע"כ בצירוף כונתו לקנות שפיר מחשב לקנין, אבל בגנב דכונתו אין מעלה ומוריד והעיקר הוא המעשה, וע"כ בזה לא חשבינן המעשה שעשה האחר כאלו עשה בעצמו אף דהוי ע"י הגרמתו, דעכ"פ הרי הוא לא עשה מעשה גנבה כלל כיון דמחשבתו אין מעלה כלל, וגם בלא דברינו י"ל ג"כ דעכ"פ לא מקרי מעשה גנבה להמשלח, אך להנ"ל ניחא יותר

י) אמנם ק"ל טובא בהא דאמרי' בב"מ ד"ת תדע דאילו אמר לשלוחו צא גנוב לי וגנבו פטור ואילו שותפים שגנבו חייבים, ופרש"י שגנב לדעתו ולדעת חברו ולפמ"ש דבאומר לשלוחו צא גנוב השליח חייב ומשום דאף שמתכוין לתת לחבירו נעשה גנב א"כ נימא מגו דזכי לנפשי' דנעשה גנב להתחייב זכי נמי לחברי' ויתחייב ג"כ המשלח כמו בשותפין שגנבו, ובשלמא להתוספות דמפרשים שגנבו שהגביהו שניהם ומתבאר שחולקים על רש"י לדינא וס"ל דאם רק השליח הגבי' לדעתו ולחבירו פטור המשלח ניחא, אבל לרש"י דגם בכה"ג חייב, א"כ אף כשהגבי' לדעת חבירו לחוד כיון דעכ"פ השליח חייב נימא דיתחייב ג"כ המשלח משום מגו ואי נימא כמו שצדדנו לעיל דבגונב ע"מ ליתן לחבירו א"ל קניני גנבה י"ל דל"ש מגו דזכי לנפשי' דרק בקנינים שייך מגו אולם לפמש"ל (אות ד') דגם קניני גנבה אית לי' קשה דנימא מגו, ולכאורה אפ"ל דל"ש הכא מגו, משום דמה דמתחייב השליח הוא משום דהמשלח פטור דאין שליח לדבר עבירה, ואילו היה חייב המשלח היה השליח פטור דאי אפשר לחייב שניהם על מעשה גנבה אחת. (והא דבגזל ובא אחר ואכלו דרמ"ג ורמ"ג חם נימא דהשני חייב מדין גנב ולא משום מזיק היינו דשם יש בשניהם מעשה גנבה) ובשותפין שגנבו לפרש"י יתחייב כ"א רק על מחצה. אבל בגונב ע"מ ליתן לחבירו ל"ש לחייב כ"א רק מחצה וע"כ ל"א מגו דהיינו שיתחייבו בכולה. דא"א לחייב שניהם על מעשה גנבה אחת. אבל להסמ"ע שכתב דבש"י דישלד"ע חייב ג"כ השליח ורמ"ג הרי חזינן דיש לחייב שניהם על מעשה גנבה אחת וא"כ גם הכא נימא מגו ובאמת יתחייבו שניהם בכולה אם כי יש לחלק קצת, אבל בל"ז קשה לומר דבגונב ע"מ ליתן לחבירו יתחייב השליח בכולה ובגונב לדעתו ולדעת חבירו לא יתחייב רק מחצה. וצ"ע