אמרי משה קצז

מהגנב כשר, ועיין בהגר"א שכתב המקור להך דינא מהך דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע, והיינו דה"נ לא משמע לאינשי איסורא ליקח מהגנב, ועפ"ז מיושב כל מה שתמה התומים על הך דינא, ולפי דברי הגר"א ג"כ נראה דדוקא בחולק מדעתו אבל כשנוטל בע"כ מיפסל לעדות

ד) והנה לפי הנתבאר דגונב ליתן לחבירו נעשה גנב להתחייב באונסין יש להסתפק אם יקנה ג"כ בשינוי דהרי שינוי שקונה ונעשה שלו בלא שום קנין הוא ע"י קנין הגזלה שעשה ומשום דע"י השינוי נסתלק חיוב השבה, וע"כ הוי שלו ע"י קנין הגזלה וכדמוכח מתמורה בסוגיא דאעל"מ, ולפ"ז בכה"ג שלא רצה לגנוב לעצמו אפשר דל"ק בשינוי, כיון דלא רצה לקנות ולגזול לעצמו, ואפ"ל לכאורה דבאומר לשלוחו צא גנוב לי דפטור המשלח משום אשלד"ע, בכ"ז המשלח זוכה בקנין שינוי להסוברים דבשלד"ע לא בטל המעשה, וא"כ אף דהמשלח לא עבר באיסור דלא תגנוב בכ"ז המעשה קיים, היינו מה שהתכוין לגנוב בעדו, וזוכה בקנין הגנבה לקנות בשינוי ויפטור מאונסין, אבל דבר זה לא מסתבר כלל שיהי' לו זכות לקנות בשינוי, אף שאין לו דין גנב להתחייב באונסין, ועדיפא מזה כתב הנתיבות (בסי' שפ"א) דבקלבד"מ שאין חייב באונסין ל"ק בשינוי, ומכ"ש בזה דהמשלח אין עליו דין גנב לשום דבר דודאי אינו קונה בשינוי [ול"ד להיורש של הגזלן שקונה בשינוי וכמבואר (בסי' שס"א) אף שאין חייב באונסין, דשם יורש זכותו ולא חובתו], וכיון דהמשלח ל"ק בשינוי, נראה דקונה השליח שגנב, ואף שלא התכוין לגנוב לעצמו מ"מ קנה דקנין גזלה לא בעי כונה, וכל שנעשה גנב להתחייב באונסין קונה ג"כ בשינוי, אף דלא מתכוין לגזול, וראי' מב"ב (דף ע"ח) בהנותן צמר לצבוע לו אדום וצבעו שחור דקנה לר"מ דס"ל דמעביר ע"ד בעה"ב מקרי גזלן ע"ש, וחזינן דאע"ג דצבע לא מתכוין לגזול וכמבואר בב"ק (דף צ"ה) ובכ"ז קנה בשינוי כיון דנעשה גזלן, [וע"ש בש"מ בשם הרמב"ן דמשמע מדבריו דצבע מתכוין לגזול, וצ"ע] ועיין בתוס' ב"מ (דף מ"ד) ד"ה משלם שכתבו מש"ה ס"ל לר"י דצבע ל"ק בשינוי משום דאין מתכוין לקנותו בכך, דמשמע לכאורה דכיון דאין מתכוין לקנות ל"ק בשינוי, אולם נראה דכונתם דלר"י לא נעשה גזלן כלל גם להתחייב באונסין דלא ס"ל דמעביר ע"ד בעה"ב מקרי גזלן, וא"ל דס"ל להתוס' דגם בגזלן גמור ל"ק בשינוי כשאין רוצה לקנות בשעת השינוי וכדאמרי' כה"ג ביאוש (בדף ס"ו) דכבר הביאו האחרונים ראי' דבשינוי קנה גם כשאין רוצה לקנות וכמש"ל בסימן ל"ב (אות מ"ד) ע"ש הטעם דחלוק שינוי מיאוש

ה) ואי נימא כמו שצדדנו דהגונב ע"מ ליתן לחבירו א"ל קנינים לזכות בשינוי או בש"ר, הי' אפשר לישב קושית הש"ך (בסי' שנ"ג) בהסוגיא דיאוש של"מ דפריך מהברייתא דגנב שנטל מזה ונתן לזה דהא גנב לא חזי, ודלמא סבר דש"ר ואח"כ יאוש ג"כ קנה, ואיירי שבסוף ביד השני התיאש, דבשלמא הא דלא מוקמי כשידעו הבעלים מהגנבה ונתיאשו אצל הראשון משום דמשמע לי' דתיכף כשגנב נתן לזה בעוד שהבעלים לא ידעו מהגנבה, אבל זה ודאי דאפשר לאוקמי שאח"כ כשבא ליד השני נתיאשו הבעלים, וא"כ מאי פריך הגמ' לאביי אי ש"ר ואח"כ יאוש קנה זה הוא תוכן כונת הש"ך וקושיא עצומה היא. ולפי הנ"ל ניחא דמשמע לי' דגנב שנטל מזה ונתן לזה היינו דבתחילה כשגנב לקח ע"מ ליתן לזה ובכה"ג א"ל קנינים לקנות בשינוי וש"ר כיון דלא נתכוין לקנות לעצמו, וש"ר דקני הוא ע"י קנין הגזילה שיש לכל גזלן, והיינו רק כשגוזלה לעצמו, אבל כאן כשגזלה ע"מ ליתן לחבירו א"ל קניני גזילה, וא"א לו לקנות ע"י הש"ר, והנה לעיל (בסי' ל"ב) כתבנו דהא דש"ר ואח"כ יאוש קנה דקשה האיך נעשה הש"ר ע"י מכירתו של הגזלן הא לא יוכל להקנות קודם יאוש, וכתבנו דהש"ר הוי ע"י קנין הגזילה שיש להלוקח דלא גרע מגזלן [אם נימא דגם השני נעשה גזלן] ואף דלגבי הלוקח ליכא ש"ר דהרי הוא כגזלן ראשון אבל הוי ש"ר לגבי הראשון וקונה הראשון, וכיון דקנה הראשון ממילא זכה השני ע"י מכירתו של הראשון דהרי מכר לו כל זכות הגזילה, וע"כ ניחא הכא דגנב ע"מ ליתן לחבידו וא"ל קנינים לקנות ע"י הש"ר, וע"כ בכה"ג לכ"ע לא מהני ש"ר ואח"כ יאוש דכיון דל"ק הראשון ממילא ל"ק השני, וגם לפי שיטת הריב"ש דהלוקח מהגזלן לא נעשה גזלן ולא הוי ש"ר ע"י מה שנעשה הלוקח גזלן מ"מ ניחא לפימ"ש שם דלפי"ז עכצ"ל הא דמקרי ש"ר קודם יאוש, היינו עי"מ שמוכר לו הגזלן זכות הגזילה שיש לו, ועי"ז מקרי ש"ר, וע"כ הכא דלהראשון א"ל שום קנין בהגזילה דהרי גזל ע"מ ליתן לחבירו וא"ל שום זכות קנין בהגזילה שיחול ע"ז מכירה וממילא ליכא ש"ר, וע"כ פריך הגמ' שפיר דלכו"ע ל"מ כאן ש"ר ואח"כ יאוש, אבל אי ישל"מ הוי יאוש ניחא דהוי יאוש ואח"כ ש"ר

ו) ועפ"י הנתבאר יתישב מה שתמה הנתיבות (בסי' רצ"ב) במ"ש הסמ"ע והש"ך דבשליחות יד דגזה"כ דחייב המשלח חייב ג"כ השליח, ויוכל לגבות ממי שירצה, וע"ז כתב הנתיבות ותמוה מאד בעיני, דהא שליחות יד נתחייב בהגבי' ע"מ לגזול דהיינו חסרון, וכיון דרבי דיש שלד"ע וחייב המשלח ע"כ צ"ל דהמשלח קנה בהגבהת השליח, דאי ל"ק המשלח מפני מה יתחייב המשלח דהא ש"י בעי קנין, תדע דאם יהי' שינוי ודאי יקנה המשלח בהשינוי, דהא הגזלה של המשלח, וכיון דקנוי להמשלח, מפני מה יתחייב השליח כיון דליכא קנין וגזלה בעי קנין, ודמי למעילה כיון דמעל המשלח פטור השליח יעויין שם, והנה לפמש"ל לצדד דהאומר לחבירו צא גנוב לי דחייב השליח אף דהקנין מתייחס להמשלח, דלפ"ז גם בש"י שפיר כתבו הסמ"ע והש"ך דחייב השליח ג"כ אף דהקנין מתייחס להמשלח, אולם אף לפמ"ש דבצא גנוב לי דחייב הגנב, גם הקנין מתייחס להגנב וכ"כ באמת הנתיבות שם, בכ"ז יש להוכיח מהא דצריך מיעוטא למעט הקדש מכפל, וברמב"ם פרק ג' מגנבה משמע דרק מכפל מתמעט אבל בחיוב אונסין דקרן חייב, [והארכתי בזה באהל תורה], ובהקדש כשגונב ל"ש כלל שיהי' לו קנין גנבה לקנות בשינוי וכדומה, דהרי בלא חילול א"א להתפס בו שום קנין, ומכ"ש בקדשי מזבח דא"א להמכר ג"כ, וא"כ אמאי חייב באונסין, וגם ל"ל מיעוטא מכפל הא ל"ש קנין, ומוכח מזה דגם בל"ש הקנין אליו נעשה גנב, כיון דעכ"פ עשה מעשה גנבה בקנין, ול"ד להא דפריך בע"ז (דף ע"א:) דאי משיכה בעכו"ם אינו קונה אמאי ב"נ חייב בגנבה יעוין שם, דשם כיון דלעכו"ם אינו קונה משיכה אין זה מעשה קנין לגבי', אבל הכא בהקדש הוי מעשה קנין אף דא"א לקנות משום דאין מתחלל, וכיון דנתבאר דבעינן רק מעשה גנבה ע"י קנין שוב ניחא קושית הנתיבות הנ"ל דאף בשליחות יד דאין הקנין מתייחס להשליח רק להמשלח, מ"מ כיון דעשה השליח מעשה גנבה ע"י קנין שפיר מקרי גנב, והגזה"כ דש"י לא אתי לפטור השליח רק לחייב המשלח וע"כ שפיר חייב גם השליח וכיון דעכ"פ נעשה גנב, שוב יש לומר