אמרי משה קצו

המלחמות דכללא הא דל"מ יאוש אף ע"י צירוף היכא דבאיסורא בא לידו

והטעם דבע"כ של הגזלן ל"מ ש"ר, י"ל דל"מ ש"ר רק היכא דאותו הקנין גזלה שהי' להגזלן נשתנה להלוקח, והלוקח יזכה אם יהי' שינוי ומשום דהגזלן מכר לו זכות קנין הגזלה שהי' לו כנ"ל וע"כ מקרי ש"ר, דנשתנה הקנין מהגזלן להלוקח, משא"כ בנטל בע"כ לאחר יאוש אם יהי' שינוי מסתבר דלא יקנה השני, כיון דאחר יאוש לא נתחייב השני באונסין לכ"ע, ומהכ"ת שיקנה בשינוי, וע"כ קונה הראשון בשינוי, וע"כ ל"מ ש"ר

סימן לג עוד בענין הנ"ל דהחולק עם הגנב, ובדין הגונב בעד חבירו אי חייב באונסין וקונה בשינוי, ועוד כמה פרטים

הנה בהך דינא דהחולק עם הגנב, שכתב הרמ"א בשם הריב"ש דכשר לעדות הי' אפ"ל הטעם עפימ"ש הרז"ה ריש הגוזל, וכן בש"מ בשם הרא"ה דהגוזל והאכיל לאחרים גם קודם יאוש פטור האוכל, ומשום דהוצאה דמאכיל הוא, וה"נ החולק עם הגנב דנתנו לו מדעתו לא מקרי גנב אבל בנוטל בע"כ מהגזלן גם על השני יש דין גזלן, ודלא כהקצות הנ"ל, ושו"ר בדברי משפט שפירש כן, והביא מה שהקשה המחנ"א על שיטה הנ"ל מכתובות (דף ל') דפריך אי דמצי לאהדורי נהדר, דמבואר דאף שחבירו תחב לו, בכ"ז חייב השני, וע"ז תירץ הדמ"ש דאיירי שהראשון נטל ע"מ ליתן לחבירו, וע"כ השני הוא דנעשה גזלן ע"ש

א) ומה שנראה מהדמ"ש, דהראשון שנטל ליתן לחבירו, לא נעשה גזלן, לא נראה לפענ"ד, דבכל אופן שגזל נעשה גזלן אף אם אין מתכוין ליקח לעצמו רק ליתן לחבירו וגם כשחבירו אינו רוצה ליקח הגזילה, בכ"ז נעשה הראשון גזלן להתחייב באונסין, וכן מתבאר בב"מ (דף ח') דהאומר לשלוחו צא גנוב לי וגנב לו פטור המשלח וחייב השליח, ע"ש בש"מ, דע"כ איירי שהשליח התכוין ליתן להמשלח (דאל"כ בודאי פטור המשלח משום דלא עשה שליחותו), ובכ"ז חייב השליח אף דלא התכוין ליקח לעצמו, ודוחק לומר דאיירי דוקא כשלקח המשלח הגנבה, אבל כשהמשלח אינו רוצה ליקח, והשליח שגנב לא לעצמו רק ליתן לחבירו ולא נתקימה מחשבתו, ע"כ פטור הגנב, אבל אין נראה לחלק, דודאי לא גרע משואל שלא מדעת דנעשה גזלן וה"נ מחשבתו לתת להמשלח לא גרע מנטל לשאר תשמיש להנאתו, ובזה דמתכוין ליתן לחבירו נראה דגרע יותר משואל שלא מדעת, דאף אי נימא דבשואל שלא מדעת אינו קונה בשינוי, וכן לא מקרי אינו ברשות הבעלים וכמש"ל, היינו משום דלא התכוין לגזול לגמרי, ובדעתו הי' מתחילה להחזיר להבעלים, אבל בזה שהתכוין ליתן לחבירו ולגוזלה לגמרי מהבעלים, נעשה גזלן לקנות גם בשינוי וממילא מקרי ג"כ אינו ברשותו, ואף דלא התכוין ליקח לעצמו, וכמבואר בב"ק (דף צ"ח) דהזורק מטבע של חבירו לים, אם שקלי' בידו ע"מ לזרוק לים דנעשה גזלן, אף דלא מתכוין לקנותה רק להזיק, ומשמע דתיכף כששקלי' בידו ע"מ לזרוק לים אף שעדיין לא זרק נתחייב באונסין, וה"ה כשגזל ע"מ ליתן לחבירו דנעשה מיד גזלן, בין כשחבירו לקח או לא, דגזלן לא בעי כונה לקנות דוקא, דכל שנטל בקנין לחסר הדבר מהבעלים נעשה גזלן

ב) ובכ"ז יש לישב דברי המאור הנ"ל, ול"ק מהך דכתובות, דאף שהראשון שנטל ע"מ לתחוב לחבירו נעשה ג"כ גזלן, והוי אינו ברשות הבעלים ובכ"ז חייב השני, כיון דאילו לא נטל ממנו השני הי' הוא הראשון מחזיר להבעלים, דמתחילה לא נטל לעצמו, רק ע"מ ליתן לחבירו, וע"כ חייב השני ודינו של המאור והרא"ה הנ"ל דהמאכיל או הנותן לחבירו פטור האוכל, ומשום דהוצאה דמאכיל היא, הוא רק כשגוזל לעצמו דאין השני שלקח ואכל מפסיד להבעלים דגם אילו לא לקח מהגזלן לא הי' מחזיר להבעלים, אבל בהך דכתובות שאילו לא נטל ממנו האוכל, הי' מחזיר הבעלים שפיר חייב האוכל, אבל גם הראשון שתחב לו ג"כ נעשה גנב, ודלא כהדמ"ש הנ"ל, ובאמו כי לפ"מ דמשמע מהמאור דינו רק במזמינו לאכול אצלו אז ס"ל דהוצאה דמאכיל ופטור האוכל, אבל לא בנותן או מוכר לחבירו מדעתו, דאז השני חייב, דהרי מבואר שם דדינא דר"ח דרצה מזה גובה ורמ"ג, איירי גם בלוקח מדעתו של הגזלן, ולפ"ז ל"ש דברי המאור לדין של הריב"ש הנ"ל דהחולק עם הגנב, ואולם י"ל דהריב"ש בעצמו ס"ל כן דלא רק במאכיל ומזמינו לאכול פטור האוכל, אך אף בנותנו לו או מוכרו פטור, כיון דאין מפסיד להבעלים בזה, משא"כ בהך דכתובות חייב האוכל משום דאילו לא הי' לוקח הי' הראשון מחזיר להבעלים וכנ"ל, ושו"ר בריב"ש שהביא ראי' דלא מפסל החולק עם הגנב, מהך דאמרי' בב"מ (דף י') האומר לאשה ועבד צאו גנבו לי ה"נ דמחייב שולחן ע"ש והיינו דמשמע אף שהמשלח קיבל הגנבה בכ"ז פטור המשלח, ומוכח מהריב"ש דס"ל דגם בכה"ג שהשליח גנב מתחילה ע"מ ליתן להמשלח ששלחו לגנוב בעדו, ובכ"ז אינו עובר השני בלא תגזול כשקיבל הגנבה, וע"ז ודאי קשה מהך דכתובות דחייב האוכל, ואולם י"ל דשם החיוב על האוכל הוא מדין מזיק, והריב"ש לא קאמר רק דלא מיפסל לעדות משום גנב, וגם י"ל דאין חייב באונסין, אבל כשאכלו חייב מדין מזיק, וכהך דרמ"ג ורמ"ג, וכן מתבאר שם ברש"י דהחיוב על האוכל מדין מזיק ועיין במ"ש [בסימן ל' אות כ"ז ול']

ג) ועדיין צ"ע המאור הנ"ל דפוטר במאכיל לאחרים משום דהוצאה דמאכיל היא, דמ"ט לא יתחייב ומשום מזיק וכמפורש בגמ' דכתובות הנ"ל דחייב האוכל כשתחב לו חבירו, וצ"ל דשם איירי שהתותב לא נעשה גזלן כגון שסבור ששלו הוא, ובכה"ג בשוגג לא נעשה גזלן כדמוכח מהך דכסבורים של אביהם היא וטבחוה דמשלמין רק דמי בשר בזול, וכן מתבאר ברש"י שם בפי' וראשון לאו מידי עביד, אשר תמוה לכאו' מ"ט לא הוי הראשון גזלן, ושו"ר בדו"ח שתמה ע"ז ע"ש. והנלע"ד דרש"י ס"ל כהמאור הנ"ל דא"א לחייב האוכל דכל ההונאה דמאכיל הוא וע"כ כתב דלהכי חייב הכא האוכל משום דהראשון לא עביד מידי היינו כגון שסבר התוחב ששלו הוא ובשוגג כה"ג שסבר ששלו לא נעשה גזלן כנ"ל. והא דפשיטא להמקשה דאיירי בכה"ג שלא נעשה הראשון גנב, משום דכשנעשה הראשון גנב הי' פטור האוכל גם בעד הנאת מעיו דכל ההוצאה תשיב על המאכיל וכשיטת המאור, והך דר"ח דרמ"ג ורמ"ג איירי דוקא שנוטל בע"כ, וע"כ חייב השני מדין גנב ומזיק

ועפ"ז עולה לנו דהך דינא דהחולק עם הגנב כשר לעדות הוא רק בחולק מדעתו של הגנב דבכה"ג ס"ל להריב"ש דאין על השני דין גנב, אבל בנוטל בע"כ ממנו פסול גם להריב"ש ודלא כעולה לפי הקצות דגם גונב