אמרי משה קצה

ע"י הגזלן הן בלוקח מהגזלן (היינו ע"י הקנאת קנין הגזלה כנ"ל) והן היורש שזוכה ע"י הירושה בקנין הגזלה, אינם יכולים לזכות יותר מהגזלן עצמו וחל גם עליהם חיוב השבת גוף החפץ, ול"ק דיזכה היורש בקנין כאחר, לאחר יאוש דבהיתרא בא לידי', דהרי כיון דהיורש אין יכול להסתלק מזכות הירושה, וע"כ הוא זוכה בזכות קנין הגזלה ע"י הירושה בלא שום קנין, ול"ש תו שיזכה, בקנין דתיכף כשמת אביו וזכה בהגזלה מכח הירושה חל עליו חיוב השבה כחיוב שהי' לאביו, (ודוגמא עדיפא מזה כתב התומים דחל על היורשים שעבוד הגוף לפרוע חוב אביהם), ואף דמאונסין פטורים כשלא הניח אביהן אחריות נכסים, היינו משום דחיוב אונסין הוא רק על מעשה הגזלה, והיורשים שלא עשו מעשה א"א לחייבם באונסין אף קודם היאוש, אף שזוכים בקניני הגזלה כנ"ל, וכמו בהניח להם אביהם פרה שאולה דאין חייבים באונסין אף שמשתמשים, אולם כ"ז לענין אונסין, אבל לזכות בגוף הגזלה א"א להיורש לזכות אחר היאוש דגם עליהם יש חיוב השבה מגוף הגזלה, כיון שזכו ע"י הירושה לא עדיפא מאביהם, וע"כ אי רשות יורש לאו כרל"ד לא מצי היורש לזכות משום דבהיתרא בא לידי' דחל עליו תיכף חיוב השבה ואף אם יעשו היורשים קנין ל"מ זכי כאחר וכדמוכח שם בסוגיא דמצריך קרא ליפטר כשאכלו לאחר יאוש דלר"ח מוקי לקרא כשאכלו לאחר יאוש וכשהגזלה בעין חייבין להחזיר, ומשום דלאו כרל"ד, וקשה להתוס' דס"ל דגם בע"כ של הגזלן הי ש"ר וכמו שהוכיח הגר"א מהתוס' דף קי"א ד"ה גזל, וא"כ מ"ט לא מצי היורש לזכות כאחר בקנין ובכה"ג ל"ש דלאו כרל"ד דמי דדוקא כשזוכה מדין ירושה שייך לומר דלכל"ד, אבל כשמכר הגזלן לבנו ודאי דמקרי ש"ר, וא"כ גם כשמת יזכה כאחר, ועוד למה צריך כלל להש"ר יזכה משום דבהיתרא בא לידי' כפי הבנת האחרונים הנ"ל דזוכה כדין יאוש דאבדה, ואף לפמש"ל דצריך בכ"ד להש"ר ול"ד ליאוש דאבדה, ומשום דיש חיוב השבה על הגזלן, אבל כשמת הגזלן ותו ליכא חיוב השבה, מ"ט לא יוכל היורש לזכות אף אי לא הוי ש"ר, וע"כ צ"ל כמ"ש דתיכף כשמת חל על היורשים חיוב השבה מגוף החפץ, ומשום דזכו בקנין הגזלה ע"י הירושה ואין אחרים יכולים לזכות כמ"ש (אות מ"ו) וע"כ לא עדיפא מאביהם וגם בקנין שיעשו ל"מ דכבר יש להם קנין גזלה ע"י הירושה וחלה עליהם חיוב השבה, ודוקא כשאכלו פטורים מגזה"כ דלאחר יאוש ליכא דין מזיק

מט) ועפ"ז מיושב שפיר דברי המלחמות, דאף שכתב ביאוש וש"ר הטעם דבהתירא בא לידי' מ"מ כתב אח"כ דקונה ע"י הצטרפות היאוש וש"ר, והיינו דבזה לחוד דבהיתרא לא סגי לזכות כיאוש דאבדה, משום דבא לידי' מהגזלן לא עדיף מהגזלן, וחל עליו ג"כ חיוב השבה, מך משום דבהצטרפות הש"ר נעשה קנין להלוקח, ומיד כשבא לידו הוא קונה ולא נתחייב מעולם בהשבה, וכן ביורש הוצרך לאמר דכרשות לוקח דמי ומיד כשמת קני היורש ע"י הצטרפות ולא חל עליו חיוב השבה, אבל בש"ר ואח"כ יאוש דבאיסורא בא לידי', וכשבא לידי' חל עליו חיוב השבה משום דלא עדיף מגברא דאתי מחמתו, וע"כ תו ל"מ גם היאוש שאח"כ לקנות ע"י הצטרפות וכמש"ש המלחמות הנ"ל (אות מ') דכל דאתי באיסורא ל"מ לקנות אף ע"י הצטרפות, ומזה הוכיח דשינוי השם לחוד קני, דאם לחוד לא קר אף בהצטרפות היאוש ל"מ, דכללא הוא דכל באיסורא ל"מ יאוש, ומאן דס"ל בש"ר ואח"כ יאוש דקני ס"ל דזה ל"מ באיסורא כיון דמצד עצמו לא נעשה גנב (לשיטת הקצות דלוקח מהגנב אינו עובר בל"ת) וע"כ מהני היאוש שאח"כ לקנות בהצטרפות, וזה שכתב דמאן דפליג בהא, מודה בהא (דלגבי' הגזלן הראשון ל"מ יאוש אף בהצטרפות דבאיסורא ממש בא לידי') וניחא לפ"ז מה שהקשינו (אות ל"ד) על הקצות הנ"ל דאיך אמרי' בש"ר ואח"כ יאוש דבאיסורא בא לידי', והרי ליכא על השני שום איסור להקצות, ולפמ"ש מיושב שפיר דמקרי באיסורא משום שתל גם עליו חיוב השבה כיון דבא לידו מהגזלן לא עדיף מהגזלן כנ"ל, ולענין לפסול לעדות לא מפסל הלוקח כמ"ש הקצות דאינו עובר בלא תגזול [ואפשר דיתישב ג"כ מה שהקשינו (אות ל"ט) להרמב"ן דבאבדה שנטלה ע"מ לגוזלה ואח"כ נתיאשו קונה משום דלא גרם הוא היאוש, וא"כ גם בש"ר ואח"כ יאוש מ"ט לא יקנה אף דאתי לידי' קודם היאוש אבל לא גרם היאוש, ולהנ"ל י"ל דכיון דבא לידי' מהגזלן חל עליו חיוב השבה כמו הגזלן עצמו, ולא מצי לקנות ביאוש שאח"כ אף שלא גרם היאוש, ומאן דס"ל דקונה בש"ר ואח"כ יאוש פליג על סברא זו, וע"כ קונה ביאוש שאח"כ לחוד אף בלא הצטרפות הש"ר וכמו באבדה שנטלה ע"מ לגוזלה דקונה ביאוש שאח"כ לחוד דלא נעשה גזלן רק עד היאוש וכמו שבארנו שם)

נ) ועולה לפמ"ש דלא כהבנת הקצות בדעת הרמב"ן דביאוש וש"ר קונה ע"י היאוש לחוד כיאוש דאבדה משום דבהתירא בא לידי' ול"צ כלל להש"ר, דא"כ קשה מיורש כנ"ל (אות מ"א ומ"ז) ורק ע"י הצטרפות הש"ר קונה, ומה שהביא הרע"א ראי' מהרמב"ן בקדושין ומסוכה דלא קנה הראשון כנ"ל (אות מ"ב) גם לדברנו מיושב היטיב דס"ל דהצטרפות קנין היאוש וש"ר אין זה קנין להגזלן כמו דס"ל להמ"מ דמתוך שקנתה היא קנה הוא, ומה"ט מקודשת בגזל לאתר יאוש, אבל הרהמב"ן ס"ל דמקודשת אף דלא הוי ממונו של המקדש רק משום דהנאתה הגיע לה על ידו, וכמ"ש בקדושין דמה"ט מקודשת בחליפי אסה"נ, אבל הא דקונה הלוקח, לא משום היאוש לחוד, רק ע"י הצטרפות הש"ר, והצטרפות הקנין הוי להלוקח לסלק מעליו חיוב השבה כנ"ל, וזה מוכח מיורש למ"ד דכרל"ד דשם אאפ"ל דהש"ר הוא קנין להגזלן, דאין קנין למת כנ"ל, וע"כ דהוי קנין להיורש, ומיושב ג"כ מה שהקשינו (אות מ"ב ומ"ג) דאיך חל ההקדש אם המקדיש ל"ק וגם ע"י קנין גזלה קשה אם צריך קנין ביאוש למ"ד דקני (ועמ"ש ליישב באות מ"ד) אבל לפמ"ש כעת מיושב בפשיטות דההקדש קני ע"י שהקדיש קנין הגזלה, ושוב זוכה ההקדש בקנין מוחלט ע"י הצטרפות הש"ר או שינוי השם וכמו בלוקח דנעשה קנין להלוקח

נא) ועפ"ז יתיישב ג"כ מה דק"ל במ"ש בשו"ע (סי' שס"ה ס"ה) דל"מ ש"ר רק במכר ומתנה אבל בע"כ של גזלן ל"מ ש"ר, ולהקצות דאחר יאוש זוכה כזוכה מהפקר, מה איכפת לן אם לא הוי ש"ר, דבכ"ז יזכה כיאוש דאבדה, וזה קשה גם לפמש"ל דבכל לוקח כיון דבא לידי' מכח הגזלן לא עדיף מהגזלן וחל עליו ג"כ חיוב השבה, ולהכי הוצרך להש"ר, אבל בנטל בע"כ של הגזלן מ"ט לא יזכה כיאוש דאבדה, וע"כ צ"ל דזה ל"ד לאבדה כיון דיש חיוב השבה להגזלן, והא דכתבו התוס' בסוכה והרמב"ן הנ"ל, דביאוש וש"ר הטעם דבהתירא בא לידי', כונתם ע"י הצירוף דיאוש וש"ר דהוי קנין להלוקח כמשנ"ל, וע"כ תיכף בא לידי' בהיתרא ולא נתחייב מעולם בהשבה, וע"כ בנטל בע"כ של הגזלן דל"מ ש"ר שוב ל"מ בהיתרא דל"ד לאבדה כנ"ל ונתחייב גם הוא בהשבה, וכן בש"ר ואח"כ יאוש ל"ק כיון דכשבא לידי' באיסורא ונתחייב ג"כ בהשבה שוב ל"מ גם לקנות ע"י צירוף היאוש שאח"כ וכמ"ש