אמרי משה קצד

ואפשר להתקיים השבה אם לא יקנה, וא"כ ל"ש שיקנה ע"י קנין הגזלה, ול"ד לשינוי דא"צ קנין דשם א"א תו להתקיים השבה גם אם לא ירצה לקנות וכמו שבארנו

מה) ועפ"ז מיושב שפיר הרמב"ן הנ"ל דס"ל דביאוש וש"ר לא קנה ע"י הראשון וקשה קושית הרשב"א איך חל ההקדש כנ"ל, ולפמ"ש ניחא דקונה ע"י קנין הגזלה דזה יוכל הגזלן להקנות למכור ולהקדיש כנ"ל (אות ל"ז) וכיון דלגבי ההקדש מקרי בהיתרא, דבא ליד הקדש אחר היאוש וליכא חיוב השבה כמש"ל (אות מ"ג) וע"כ זוכה ההקדש בקנין מוחלט ע"י קנין הגזלה, ואף להצד שכתבו התוס' דביאוש צריך קנין, היינו רק הגזלן גופא דהי' עליו חיוב השבה, וגם לאחר יאוש יוכל לקיים ההשבה אם לא יקנה, וע"כ ל"ש שיקנה קנין מוחלט ע"י קנין הגזלה כמש"ל, אבל כשבא הגזלה לרשות אחר, אחר היאוש, דעל השני ליכא חיוב השבה, תו זוכה בקנין מוחלט ע"י קנין הגזלה כמו בשינוי דקונה קנין מוחלט. וא"צ קנין אחר השינוי, ומכ"ש דניחא יותר להצד דא"צ קנין אחר היאוש ומשום דס"ל דאף דאם לא יקנה ע"י היאוש יתקיים השבה כדאמרי' בגזל חמץ, בכ"ז כיון דיוכל לזכות כאחר ע"י קנין שיעשה, וע"כ שוב זוכה ע"י קנין הגזלה, כיון דליכא עליו חיוב השבה בחיוב רק דאם ישיב יתקיים ההשבה, וע"כ אף לדידן דיאוש ל"ק היינו דס"ל דאיכא חיוב השבה להגזלן גם לאחר היאוש, וגם אם יעשה קנין אחר היאוש ל"מ, משום דבאיסורא בא לידי', והיינו רק להגזלן גופא, אבל אחרים יכולים לזכות אחר יאוש בקנין שיעשו כזוכה מהפקר ע"י משיכה וכדומה וע"כ הכא בהקדש, אף דההקדש אין עושה קנין, זוכה ע"י קנין הגזלה בקנין מוחלט, אבל הגזלן לא זכי, וע"כ מקרי שלא לשם בעלים דאצלו הוי גזול

מו) ועפ"ז יתישב לענ"ד הרבה תמיהות, על הך שיטה דהלוקח לאחר יאוש אין זוכה ע"י הגזלן, הא' מה שתמה היש"ש, דאיך אמרי' דחיובא דמכירה בדו"ה לאחר יאוש דאהני מעשיו הרי לא הוי מכירה כלל, ואין מחויב ליתן דמים לגזלן דהרי לא הוי שלו קודם מכירה והוי רק כמתנה ובקרא כתיב ומכרו, עוד ק"ל דבהך דעקוץ תאינה מתאנתי ותקנה לי גניבתיך דמתבאר בתוס' דהקנין ע"י חליפין, וקנין חליפין הוא ע"י קבלת המוכר, ולהך שיטה לא מועיל קנין אחר יאוש, רק קנין משיכה וכדומה היינו קנינים המועיל לקנות מהפקר, ובאמת ראיתי באחרונים שכתבו דלהך שיטה ל"מ ק"ס וכסף, אבל מסוגיא הנ"ל ל"מ כן, וגם קשה מר"פ הגוזל דרשות יורש כרל"ד, והוי יאוש וש"ר, ומשמע דגם כשהגזלה אין עומדת ברשות היורשים שיזכה להם חצרם, בכ"ז הם קונים ואין אחרים יכולים לזכות בהגזלה, דזוכים מדין ירושה, ולשיטה הנ"ל קשה הרי אין להגזלן כלום ומה שייך ירושה. [והאומנם כי ראיתי בנתיבות (סי" שנ"ג) דמ"ד רשות יורש כרל"ד היינו אף דמצד הירושה ודאי דברא כרעי' דאבוה וליכא ש"ר ואך דס"ל דיאוש הוא כהפקר וזוכה כאיש אחר ע"ש, אבל תמוה לענ"ד דלדבריו צריכים היורשים לעשות קנין, וכ"ז שלא זכו יכולים אחרים לזכות דאף שכתבו התוס' (דף ס"ט) דכל אדם אסור להחזיק אחר היאוש, היינו משום חיוב השבה המוטל על הגזלן, אבל דיורש דמתבאר שם בנתיבות דאין עליהם חיוב השבה א"כ רשאים אחרים לזכות מהפקרא כמו היורש. וזה אין במשמעות הסוגיא כלל] ולדברנו הנ"ל מיושב הכל שפיר, דגם להך שיטה שאין זוכה הגזלן, שייך שפיר מכירה ע"י הגזלן, וגם בק"ס וכסף מהני המכירה והיינו שהוא מקנה לו הקנין גזלה שיש לו וע"י קנין הגזלה שזוכה הלוקח אחר היאוש נעשה אצלו קנין מוחלט, כיון שאין עליו חיוב השבה וכמו בשינוי שקונה ע"י קנין הגזלה כנ"ל, וגם ביורש זוכים היורשים ע"י הירושה את קנין הגזלה וע"כ למ"ד דרשות יורש כרל"ד והוי ש"ר, זוכים ע"י הירושה קנין מוחלט בלא שום קנין, ואין אחרים יכולים לזכות

מז) והנה לפי הבנת האחרונים דנהך שיטה הלוקח אין זוכה מכח הגזלן רק משום דבהיתרא בא לידי', כבר הקשינו (באות מ"א) דא"כ למה צריך בכ"ד לומר דקונה ביאוש וש"ר, דמשמע דהש"ר גורם הקנין, דהיינו ע"י הצטרפות היאוש וש"ר, ולדבריהם הרי זוכה כיאוש דאבדה, וגם קשה למ"ד, דרשות יורש לאו כרל"ד, ומה איכפת לו, דבכ"ז יזכה כאיש אחר משום דבהיתרא בא לידי ועכ"פ דקנין שיעשה היורש הרי יוכל לזכות כאחר, (ובקושיא השני' כבר התעורר קצת בנתיבות הנ"ל דאם יאוש כהפקר ל"ש דלאו כרל"ד דהיורש יוכל לזכות כאחר יעוש"ה, ומ"ש הנתיבות בזה יתבאר להלן שדבריו צ"ע לענ"ד), ושם כתבנו דע"כ גם להך שיטה צריך להצטרפות שיקנה הגזלן ויפטור מהשבה, דאם לא הי' הגזלן מפטר מהשבה לא הי' אפשר גם להלוקח לזכות משום חיוב השבה המוטל על הראשון, אך מיורש עדיין קשה כיון שמת אביו הגזלן הרי תו ליכא חיוב השבה, וא"כ יזכה היורש בהיאוש לחוד דבהיתרא בא לידו, אף אי לאו כרל"ד. ועוד דביורש ל"ש שיהי' הש"ר לאביו, וגם לפי"מ שהוכיח הגרע"א מהרמב"ן בקדושין דאין זוכה מכח הראשון, וכתבנו (באות מ"ג) דצ"ל לפ"ז הא דחל ההקדש משום דההקדש זוכה ע"י קנין הגזלה בקנין מוחלט, משום דליכא על השני חיוב השבה, וא"כ קשה בכל ש"ר שע"י מכירה למה צריך לש"ר דמשמע דהש"ר גורם הקנין, וכן מתבאר להדיא מלשון המלחמות ולמה צריך להש"ר, יזכה משום דבהיתרא בא לידו

מח) וע"כ נלע"ד דבכל ש"ר שע"י מכירה וכן ביורש, הש"ר הוא קנין להלוקח ולהיורש, והא דצריך לש"ר, היינו משום דכיון דהלוקח אין זוכה רק ע"י הקנאת הגזלן והיינו עי"מ שמקנה לו הגזלן קנין הגזלה שיש לו כמש"ל (דהרמב"ן לא ס"ל דהש"ר הוי קנין להגזלן ע"י דנעשה כאחת והקנאת הגזלן הוא כמקנה חפץ שלו, דממ"נ אם השני קונה, תו א"א להיות קנין להראשון וכנ"ל) ולמ"ב כשקנה הלוקח ע"י ק"ס או כסף דודאי הוא קנין רק ע"י הגזלן, אלא אף כשקנה במשיכה בכ"ז כיון דאינו רוצה לזכות מעצמו כזוכה מהפקר ורוצה דוקא לקנות ע"י הקנאת הגזלן, ע"כ אם לא הי' הש"ר קנין לא הי' אפשר לזכות בקנין מוחלט ע"י הקנאת הגזלן, דכיון דהגזלן עצמו לא הי' אפשר לזכות משום דבאיסורא בל"י ונתחייב בהשבה גם הלוקח דאתי מחמתו לקנות ע"י הקנאתו, ל"י לזכות יותר ממה שיש לו להגזלן, ונתחייב ג"כ בהשבה, ולכן צריך להש"ר דהוי קנין בהצטרפות היאוש, וע"כ קונה קנין גמור ע"י הקנאת הגזלן את קנין הגזלה שיש לו כיון דעל השני ליכא חיוב השבה דקני בש"ר, וכמו בשינוי דקונה ע"י קנין הגזלה קנין גמור כנ"ל, וכן ביורש כיון דחזינן דהיורשים זוכים ע"י כח הירושה בזכות הקנין גזלה שהי' לאביהם לקנות בשינוי (גם כשלא עשו שום קנין בעצמם בהגזלה) וכמתבאר בסי' (שס"א סעי' ז') וכן משמע שפטורים מלשלם בעד השתמשות הגזלה כאביהם, וע"כ חל עליהם ג"כ חיוב השבה מגוף החפץ, ואף כשמת לאחר יאוש, דהכלל בזה דכל מי שזכה בהגזלה