אמרי משה קצג

ההקדש והתרומה להיות ש"ר ושינוי השם כיון דהמקדיש לא זכי מעולם, וצ"ע טובא

מג) והנלע"ד עפמ"ש התוס' (דף ס"ט) להסתפק אי יאוש קני אף כשהגזלה עומדת בר"ה בשעת היאוש, וא"צ קנין אחר היאוש, והנה ע"כ צריך לפרש דהא דקני ביאוש לחוד, היינו ע"י קנין הגזלה וכמו בשינוי דקני, ואף דהשינוי לא הוי קנין, אך כיון דנסתלק חיוב השבה, שוב קונה ע"י קנין הגזלה, וה"נ ביאוש למ"ד דקני, וס"ל דלאחר יאוש ליכא השבה, ולכן קונה ע"י קנין הגזלה, וחזינן דיוכל לקנות קנין גמור ע"י קנין הגזלה. כל דליכא חיוב השבה, והנה כבר נתבאר בדברינו (אות ל"ז) דקנין הגזלה יוכל הגזלן למכור לענין שיקנה הלוקח בשינוי וכן שיפטור מלשלם בעד השתמשות הגזלה, וע"כ י"ל דלכן חל ההקדש לאחר יאוש אף דיאוש ל"ק, בכ"ז חל ההקדש ע"י קנין הגזלה שיש לו שיוכל למכור וכן להקדיש, וכיון דיש להקדש קנין גזלה וחיוב השבה ליכא, דההקדש זכי לאחר יאוש, וע"כ ממילא נעשה קנין גמור להקדש וכמו ביאוש למ"ד דקני דא"צ קנין אחר היאוש וה"נ קני ההקדש קנין גמור אף לדידן דיאוש ל"ק היינו רק להגזלן ס"ל דל"ק, משום דס"ל דגם לאחר יאוש איכא חיוב השבה משום דבאיסורא בא לידו אבל ההקדש דזכי לאחר יאוש את קנין הגזלה ובהיתרא בא להקדש וע"כ קונה ההקדש קנין גמור, ויוכלו להקריב הקרבן, אך דהוי כשוחט שלא לשם בעליו דהבעלים לא הי' להם קנין גמור גם לאחר יאוש, ול"ק לפ"ז דגם קודם יאוש יוכל להקדיש קנין הגזלה, ויקנה ההקדש ע"י שינוי השם וכמ"ש הרמב"ן שם דשינוי השם לחוד קונה אף בלא יאוש, (אבל זה בורכתא דלגבי' ההקדש הרי ליכא שינוי השם, וכיון דקודם היאוש הקונה מהגזלן הרי הוא כהגזלן וחייב בהשבה וע"כ גם כשהקדיש הרי הוי כגזול לגבי' הקדש, ותו ליכא שינוי השם לגבי' הקדש, דההקדש הוי כגזלן ראשון, אבל לאחר יאוש שפיר הוי שינוי השם לגבי גזלן גופא וקונה הגזלן גופא ומה"ט הוי תרומה ונתקן טיבלי' כמש"ל בשם הרמב"ן) וראיתי במלחמות בדיבור הקודם שהרגיש בזה דלמה צריך לאוקמא בהך דתרומתן תרומה לאחר יאוש, כיון דיש שינוי השם, גם לפני יאוש מהני שה"ש, וכתב דכי אמרי' דשה"ש לחוד קנה, היכא דהוי שה"ש מחמת מעשה כגון עצבא ומריש אבל מי שיקרא שם מעצמו לגזלה שבידו אין זה כלום, שאין אדם קורא שם לדבר שאינו שלו וכ"ז שלא נתיאשו הבעלים הוי כתרם גרנו של בעה"ב שלא מדעתו, ואין זה שם כלל ועוד שיחזור לבריתו כשיוציאהו הבעלים, אבל לאחר יאוש הואיל ויצא מרשות הבעלים שה"ש שלו שינוי וקני הלכך בעיצבא כשלא קיצען צריך יאוש שיהא שה"ש שלו שינוי יעוש"ה, וגם זה צריך ביאור איך אפשר גם קודם היאוש להיות שה"ש בתרומה והקדש, ואיך חל התרומה, ול"ד לכל שה"ש בדבר שא"צ חלות דין ע"י דיבורו כמו בעיצבא, ואשר נלע"ד מכללות דברי המלחמות דס"ל ג"כ בזה כהרשב"א דאפ"ל דנעשה כאחת, והיינו דאי אמרי' דחל שם תרומה יהי' שה"ש ויקנה עי"ז, שוב אמרי' דקונה ומש"ה חל התרומה, וגם לפני יאוש הי' אפשר לחול שם תרומה לולא הסברא שכ' הרמב"ן דל"ש שה"ש קודם יאוש גם בדבר שא"צ חלות כמו בעיצבא, ולאחר יאוש שפיר חל שם תרומה משום שה"ש, וגם ניתקן בזה טבלו, ומשום דקנה הגזלן בעצמו ע"י דנעשה כאחת, ורק לענין ש"ר ס"ל דאם גם בתרומה הוי ש"ר והיינו רשות הכהן לא הי' נתקן טבלו דבזה תו ל"ש דהוי קנין להגזלן גופא דממ"נ אם קנה הכהן תו א"א להיות של הגזלן, וא"כ לא הי' מתקן טבלו, וע"כ צריך הגמ' לומר הטעם משום שה"ש, דקונה הגזלן גופא ומה"ט נתקן טבלו כנ"ל, ובאמת ליכא ש"ר בתרומה דעדיין לא זכי הכהן אבל בהקדש שפיר י"ל דהוי ש"ר ובאמת הבעלים ל"ק מעולם, ולא ס"ל כסברת המ"מ והרשב"א דגם בש"ר קונה השני ע"י הראשון, וע"כ כתב דהוי כמו שלא לשם בעלים דהגזלן ל"ק מעולם, ועכ"פ בהקדש הרי קשה להרמב"ן איך חל ההקדש כיון דהמקדיש ל"ק (דבזה ל"א דנעשה כאחת כנ"ל) וע"כ צ"ל כמש"ל דההקדש קונה ע"י קנין הגזלה וכמו ביאוש דא"צ קנין אחר היאוש למ"ד דקני, ומשום דנסתלק חיוב השבה, וה"נ לדידן כשבא הגזלה לרשות אחר, אחר היאוש דליכא על השני חיוב השבה, (כדמוכח מהך דבא אחר ואכלו לאחר יאוש דלכ"ע פטור היכא דליכא ש"ר כגון ביורש או שנטל בע"כ, וכן מוכח מכ"ד) וע"כ הכא בהקדש נעשה מקנין הגזלה קנין מוחלט, ואולם כ"ז לכאו' לפי הך צד שכתבו התוס' דא"צ קנין אחר היאוש, אבל להצד דצריך קנין אחר היאוש, חזינן דא"א לקנות קנין מוחלט ע"י קנין הגזלה אף דליכא חיוב השבה לדידי', וא"כ גם בהקדש קשה איך חל ההקדש

מד) והנה יש להבין סברת התוס' (בדף ס"ט) דצריך קנין אחר היאש, ומ"ש משינוי דא"צ קנין, והשינוי לחוד לא הוי קנין, וע"כ דקונה ע"י קנין הגזלה משום דנסתלק חיוב השבה מגוף החפץ, וא"כ גם ביאוש יקנה ע"י קנין הגזלה, והנל"ד עפ"י המבואר (דף ס"ו) דגזל חמץ ועעה"פ אומר הש"ל, משום דאינו רוצה לקנות ביאוש, ובשינוי הוכיחו האחרונים דגם בא"ר לקנות קונה מגיטין (דף נ"ג) דפריך למ"ד היזק שאינו ניכר ש"ה מגזל חמץ דאומר הש"ל וכדפירשו התוס' דאם ש"ה חשיב כשינוי, ואמאי לא משני משום דאינו רוצה לקנות, ומ"ש התוס' בב"ק (דף צ"ה וב"מ מ"ג) דבצבע ל"ק משום דאין מתכוין לקנות, היינו דלא נעשה גזלן כלל, אבל כשיש קנין גזלה קונה בשינוי אף שא"ר לקנות, והטעם דחלוק שינוי מיאוש, נלע"ד דבשינוי אף אי יהי' הדין דלא יקנה כשא"ר בכ"ז לא יוכל לקיים השבה בגוף החפץ, דאינו הדבר שגזל, וכמ"ש התוס' ב"ק (דף ס"ה ד"ה הא) דמה"ט גבי אתנן שרי כששינה אף דל"ש בזה קנין רק דאינו אותו דבר שהי' קודם ולמ"ד שינוי ל"ק משום דס"ל דגם כששינה שמו הראשון עליו, וכן מוכח בתמורה דלמ"ד אע"מ ל"צ קרא דכאשר גזל דקונה בשינוי, וע"כ דהיינו משום דזה ידעינן מסברא דתו א"א לקיים השבה, קונה ע"י קנין הגזלה למ"ד דאע"מ, וכיון דא"א תו לקיים השבה בכל האופנים וע"כ קונה גם כשא"ר לקנות דב"כ ובין כך לא יקוים השבה, אבל ביאוש דאם לא יקנה יקויים השבה דמה"ט יוכל לומר הש"ל בגזל חמץ משום דא"ר לקנות, או משום דיאוש לא נפיק מרשות הבעלים, וכמ"ש הקצות והנתיבות, או דנימא אף דנפיק מרשות בעלים, בכ"ז כל דלא אתי לרשות אחר יוכל לומר הש"ל, אבל עכ"פ מבואר דאם אינו קונה ע"י היאוש מתקיים מצות השבה מגוף החפץ, דבתורת דמים לא הי' מתקיים השבה בחמץ שעעה"פ, וכיון דעדיין אפשר לקיים השבה, ע"כ אמרינן דאם א"ר לקנות א"ק דהרי יתקיים מצות השבה ועדיין שם גזלה על החפץ, ורק דס"ל למ"ד יאוש קונה, דכמו דאחרים יוכלו לזכות אתר יאוש משום דילפינן מיאוש דאבדה דלאחר יאוש הותר לזכות, ואין בזה איסור גזל, וע"כ גם הגזלן יוכל לזכות דלא גרע מאחר, ולא ס"ל דמשום דבאיסורא בא לידו גרע מאחר, וכן באבדה ס"ל דיוכל לזכות אחר יאוש אף היכא דנתחייב בהשבה כשבא לידו קדם יאוש וכמ"ש התוס' (דף ס"ו ד"ה כיון) וע"כ שפיר כתבו התוס' דצריך קנין אחר היאוש ול"ק דיזכה ע"י קנין הגזלה, דהרי עדיין שם גזלה עלה