אמרי משה קצב

קאי אי חיובא דמכירה גם לפני יאוש, ולדידי' דיינינן אילו לא הוי החפץ גנוב הי' מכירה וכמ"ש התוס' כה"ג (דף ע"ט ד"ה גנב), והנה גם בהרמב"ן הנ"ל אע"ג דכתב דביאוש וש"ר קונה משום דבהיתרא בא לידי' בכ"ז כתב בסוף דקונה ביאוש וש"ר בהצטרפות, וחזינן דמשום דבהיתרא לחוד לא סגי דליקני אם לא שקונה ע"י הראשון והראשון קנה בהצטרפות, ועכצ"ל דכל דאיכא חיוב השבה על הראשון לא מצי השני לזכות דל"ד ליאוש דאבדה דליכא חיוב השבה לשום אדם, וכל דליכא חיוב השבה לשום אדם והוא אבוד מהבעלים אבידה כזו התירה התורה ואין בה איסור גזל, (ומה"ט נראה דידעינן ג"כ דאבדת עכו"ם מותרת, אע"ג דמהמיעוט דכל אבדת אחיך לא מוכח רק דנתמעט מחיוב השבה ומנ"ל דיהי' שלו ואין בה גזל, וכבר הערותי בזה (בסימן ל"א), וע"כ דכל דליכא חיוב השבה כיון דאבוד מהבעלים ליכא איסור גזל, ובאבדה לפני יאוש דאית בה איסור גזלה הוא משום חיוב השבה דגלי קרא, ומזה מסתעף גם איסור גזלה) אבל בגזל גם אחר יאוש כיון דיש חיוב השבה על הראשון לא הוי מצי השני לזכות משום חיוב השבה דראשון, ולכן צריכים להצטרפות הש"ר שיסתלק חיוב השבה מהראשון ואז יוכל השני לזכות, ובהיתרת בא לידי', ובש"ר ואח"כ יאוש ל"ק משום דבאיסורא בא ליד השני דגם השני נעשה גזלן, ויאוש שאח"כ ל"מ כמ"ש הרמב"ן דל"מ יאוש היכא דבאיסורא בא לידי', ודוקא ביאוש ואח"כ ש"ר דהשני מצד עצמו יוכל לזכות דליכא איסור גזלה לאח"י, וע"כ אמרי' דזוכה גם הראשון ע"י הצטרפות דלולא דנסתלק חיוב השבה מהראשון גם השני לא הי' אפשר לזכות משום חיוב השבה של הראשון כנ"ל, ומשא"כ בש"ר ואח"כ יאוש דהשני מצד עצמו א"א לזכות דבאיסור גזלה בא לידי' אי נימא דלא כהקצות דגם השני עובר בל"ת, וגם להקצות אפ"ל דמקרי באיסורא בא לידי' דמחויב להשיב להבעלים וכמ"ש (בסי' שמ"ח סעיף ז') דבבא לידו דבר הגנוב חייב להחזירו להבעלים ואם החזירו להגנב חייב לשלם להבעלים דנתחייב מדין השבת אבדה, (וזה צ"ל בכונת הא"מ בש"ר ואח"כ יאוש דבאיסורא בא לידי' דקשה לשיטתי' דהשני אינו עובר בל"ת, ועכצ"ל כמ"ש דהיינו משום חיוב השבת אבדה ולעדות לא מפסל משום זה דבעינן עברה שיש בה מלקות), ואולם זה ניחא להתוס' דבאבדה שנטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה אינו יכול לזכות גם לאחר יאוש ומשום דכבר נתחייב בהשבה כמבואר (בדף כ"ו ד"ה מתנה), אבל להרמב"ן הנ"ל דבאבדה שנטלה ע"מ לגוזלה מצי לזכות לאחר יאוש א"כ גם הכא בש"ר ואח"כ יאוש יזכה לאחר יאוש מדין יאוש דאבדה, ואי נימא דלא כהקצות הי' אפשר לדחוק דגזלה לגבי' השני עדיף יותר מאבדה דעלמא כיון דיש חיוב השבה על הראשון, אבל להקצות דאין על השני דין גזלן כלל והא דמקרי איסורא בש"ר ואח"כ יאוש הוא רק משום חיוב השבת אבדה כנ"ל א"כ יזכה לאחר יאוש להרמב"ן הנ"ל, וצ"ל דמשום שיש חיוב השבה על הראשון דבש'"ר ואח"כ יאוש ל"ק הראשון ע"י הצטרפות משום דלא תל כלל המכירה וקנין גזלה ס"ל דל"מ ש"ר כנ"ל, וע"כ מחויב השני להשיב גם לאחר יאוש, ודוקא ביאוש וש"ר דקונה גם הראשון ע"י הצטרפות ונסתלק חיוב השבה ע"כ זוכה השני ומקרי בהיתרא בא לידי' דמיד כשבא לידי' תו ליכא חיוב השבה גם על הראשון, וקצת צ"ע דלרמב"ח דפליג על ר"ח וס"ל דבגזל ובא אחר ואכלו פטור, ובאבדה דעלמא כשבא לידי' ואכלו ודאי דחייב גם לרמב"ח כדמוכח מכ"ד דחייב אף כשהחזיר לחצר שאינה משתמרת, וגם בפשיעה חייב לכ"ע ומכ"ש כשאכלו, וע"כ דס"ל דגזלה מקרי יותר אינו ברשות הבעלים מאבדה דעלמא, וא"כ מנ"ל לדידן ליפליג בזה כמבואר (בסי' שמ"ח) הנ"ל ודילמא גם לר"ח דרצה מזה גובה ורמ"ג היינו משום דנעשה גזלן או משום מזיק להקצות אבל לא נעשה כשומר אבדה, ואולי דגם בהך דסי' שמ"ח טעמא משום מזיק במה דמסר להגנב או דנעשה כגזלן, אבל מלשון השו"ע משמע דאתי עלה מדין שומר אבדה וחייב גם כשפשע וכמ"ש הגר"ח שם, וגם למה הוצרך הקצות לפרש הך דר"ח דרמ"ג משום מזיק ולא פי' משום שומר אבדה ואולי דכשלוקח מתחלה לעצמו ל"ש לחייבו משום שומר אבדה והך דסי' שמ"ח דאיירי שבא החפץ הגנוב לידו במקרה לא להחזיקה לעצמו וע"כ נעשה שומר אבדה, ועיין בתוס' ב"ק (דף נ"ו ד"ה פשיטא) דגזלן אינו שומר ופטור אף מפשיעה, ולמה לא יתחייב מדין שומר אבדה, וע"כ דגזלן שיש לו קניני גזלה ופטור גם מלשלם בעד השתמשות אין עליו חיוב שמירה משום השבת אבדה ועמ"ש (באות ג' בהגה), ואולם צ"ע מאבדה שנטלה ע"מ לגוזלה דמשמע קצת שם דאיכא עליו גם חיוב משום השבת אבדה וי"ל

מב) ובליקוטי רע"א הביא דשיטת הרמב"ן דביאוש וש"ר לא מכח הראשון קונה ממ"ש במלחמות פ' הגוזל ב' וברפ"ג דסוכה, בהא דיליף דיאוש א"ק מגזל דומיא דפסח, דודאי גבוה קני ביאוש וש"ר או שינוי השם, אבל כיון דגזלן ל"ק וכיון שאין לו בעלים איך יקריב הא המקדיש ל"ק מעולם ובסוכה כתב נהי דמקדיש ל"ק יהי' כשוחט שלא לשם בעלים דכשר וע"כ משום מה"ב, ע"ש ותמוהין הדברים לענ"ד דאם המקדיש ל"ק, איך חל כלל ההקדש וכקושית הרשב"א הנ"ל, ומש"ל (אות מ"א) דהגזלן יוכל לזכות בעד ההקדש כאחר, זה ל"ש לכאורה לענין קרבן דאיירי הרמב"ן, וגם אפשר דבכה"ג ל"ש מה"ב דהרי בהיתרא בא להקדש, דבשלמא אי מכח המקדיש חל ההקדש, שייך מה"ב דמפקיע חיוב השבה, אבל אם זוכה לא מכת המקדיש רק מכח זכי' ושליחות להקדש, הרי בהיתרא בא להקדש, ואולי כיון דעכ"פ נפקע חיוב השבה ע"י ההקדש מקרי מה"ב וצ"ע, ולכאורה אפ"ל דגם כונת הרמב"ן כהרשב"א דמכח המקדיש זכה ההקדש דהקדשו וקניתו בכ"א, ומ"ש דהמקדיש ל"ק מעולם והוי שלא לשם בעלים, היינו דבעינן שיהי' שלו קודם ההקדש, ומה שנעשה כאחת הקדשו וקניתו, לא מקרי משום זה בעלים על הקרבן, דהרי לא הי' שלו רגע אחת, ורק לענין ההקנאה וחלות ההקדש מכחו מהני הך דנעשה כאחת, אולם ממ"ש הרמב"ן אח"ז דלהכי אמרינן שם הטעם משום שינוי השם דמעיקרא חולין והשתא הקדש, ולא קאמר משום ש"ר, משום דתני ותרומתן תרומה, ואי משום ש"ר נהי דקני כהן אבל לא נתקן כריו והי' נשארים בטבלן יעו"ש, וכונתו נראה דמשום שינוי השם הוי קנין להגזלן ומקרי דמפריש משלו ע"י דנעשה כאחת אבל משום ש"ר הרי הכהן או השבט זוכה בהתרומה, אבל לא נתקן טבלו דלא הי' שלו מעולם, ואם נפרש דגם בהקדש מכח המקדיש הוא דקניתו והקדשו בכ"א הי' גם בתרומה נתקן טבלו, דמכחו חל התרומה, ואולי דכיון דמכח זכית הכהן והשבט הוא דנעש' הקנין להגזלן, ל"מ זה הפרשה לתקן טבלו דחלות התרומה בעינן שיהי' רק ע"י הפרשת הבעלים לחוד, אבל הכא הרי צריכין לזכות הכהן שעי"ז יחול ההפרשה, אבל יותר נראה כהבנת רע"א בהרמב"ן, דהגזלן לא זכי ע"י הש"ד וכמו שהביא מהרמב"ן בפ"ב דקדושין דלכן מקודשת בקליפי אסה"נ אף דאסור למחליף כיון דהיא מותרת ליהנות ובא לה הנאה מחמתו מקודשת דומיא דמקדש בגזל אחר יאוש דמקודשת אף דיאוש ל"ק וכ"ז שהוא בידו אין קנוי לו, כיון דקנאתו מחמתו מקודשת. ולפ"ז קשה טובא איך חל