אמרי משה קצא

ואחי"כ יאוש אף דלהרמב"ן הנ"ל הי' אפשר לקנות אחר היאוש מדין יאוש דאבידה כנ"ל וצ"ל דהא דל"ק היינו ע"י מכירתו של הראשון בקנין חליפין וכדומה, ומשום דס"ל דהראשון ל"ק בהצטרפות משום דקנין גזלה ל"מ ש"ר, או דל"מ ש"ר שקודם היאוש לקנות בהצטרפות, ולפ"ז אם יעשה הלוקח קנין המועיל בהפקר כמשיכה גם לדידי' קנה כמו באבידה שנטלה ע"מ לגזלה, וכנ"ל, וזה אינו כמש"ל דמשמע דגם בשעשה קנין אחר היאוש ל"מ לדידי', ועכצ"ל כמש"ל להקצות דמשום חיוב השבה של הראשון מקרי גם להשני באיסורא ול"ד לאבדה

מ) ועפ"ז יובן לענ"ד מ"ש המלחמות (בפ' הגזול בתרא) אחרי שביאר שם דשינוי השם קונה בלא הצטרפות היאוש, וז"ל תדע דיאוש ל"מ ביה דאינו מועיל יאוש אלא היכא דבהיתרא בא לידי', אבל היכא דבאיסורא בא לידו ל"מ יאוש, ואפילו בהדי ש"ר, דש"ר ואח"כ יאוש ל"ק כיון דבההיא שעתא דאתא לידו עדיין רשות בעלים עליו כ"ש לגזלן עצמו דאתי לידי' באיסורא דל"ק, ואפילו בהדי שינוי השם, ואפילו מאן דפליג בהא מודה בהא, וביאוש וש"ר דקנה משום דבהיתרא בא לידו דומיא דאבדה, ומזה מוכח דשינוי השם א"צ ליאוש דאם אין ש"ה בלא יאוש מהני, אף ביאוש לא יקנה שהרי יאוש זה אינו כלום הואיל באיסורא גמורה אתא לידו. וכשם שאינו קונה אינו מצטרף לקנות לדברי הכל כמו שאינו מצטרף לקנות בש"ר ואח"כ יאוש אע"פ שמצטרף עמו וקונה ביאוש ואח"כ ש"ר, שצה כללא של יאוש כל דבאיסורא בא לידו אינו כלום עכ"ל, והנה מבואר בדבריו דטעמא דל"ק בש"ר ואח"כ יאוש משום דבאיסורא בא לידי', וא"כ למ"ד דקני ע"כ דס"ל דגם באיסורא בא לידי' מהני יאוש ומה כונתו דאף מאן דפליג בהא מודה בהא, וא"ל דס"ל כהקצות דהשני אינו עובר בלא תגזול ובהיתרא בא לידו, דא"כ מ"ט דמ"ד דל"ק, ואולי אפ"ל דטעמא דמ"ד דל"ק דזה מקרי באיסורא משום דעדיין יש חיוב השבה על הראשון וזה כונתו במ"ש דעדיין רשות בעלים עליו, ומ"ד דקני פליג ע"ז וס"ל דמקרי בהיתרא דעל השני הרי ליכא חיוב השבה מצד עצמו, והיינו מ"ש דמאן דפליג בהא מודה בהא, אבל לאמר דפליג בדינו של הקצות גופא, זה ודאי לא מסתבר לעשות פלוגתא חדשה, ולכן נראה יותר דהרמב"ן ס"ל דלא כהקצות וגם השני באיסורא בא לידי' וטעמא דמ"ד דקני עפ"י סברת הרמב"ן הנ"ל דגזלה ואבדה היא זו, וכן הכא לגבי השני מקרי אבדה וזוכה לאחר יאוש מדין יאוש דאבדה וכמש"ל, והיינו מ"ש דמאן דפליג בהא מודה בהא, ומ"ד דל"ק ס"ל דזה ל"ד לאבדה והיינו מ"ש דעדיין רשות בעלים עליו דכיון דהראשון מחויב להשיב ל"ד לאבדה ומקרי באיסורא גם על לאחר יאוש, ובאמת אי נימא דלא כהקצות וטעמא דר"ח בגזל ולא נתיאשו הבעלים דרמ"ג ורצה מזה גובה הוא משום דין גזלן דחייב באונסין, וגם על השני יש לו דין גזלן. הנה לרמי ב"ח דפליג על ר"ח וס"ל דאינו גובה מהשני גם לפני יאוש, ע"כ דס"ל דאין על השני דין גזלן להתחייב באונסין, וע"כ דס"ל כהקצות דגם איסור דגזלה וחיוב השבה ליתא על השני, וא"כ אפשר לפרושי דבזה פליגי דמ"ד דקנה בש"ר ואח"כ יאוש ס"ל כרמב"ח, ובהיתרא ממש בא לידי', ואולם להרמב"ם דפסק בש"ר דקנה והוא פסק כר"ח, ע"כ אאלפ"כ, וגם אפשר דגם רמב"ח ס"ל דיש על השני חיוב השבה ובאיסורא בא לידי', וחיובא אונסין דגזלן לא ילפינן מוהשיב את הגזלה רק מקרא דושלם אותו בראשו כמבואר בת"כ, או כמ"ש רש"י בסנהדרין (דף ע"ב) דלא גרע משואל, ולכן ס"ל לרמב"ח דהשני פטור מאונסין מקרא או מסברא כמ"ש התוס' שם, אבל חיוב השבה ואיסור דלא תגזול יש על השני גם לרמב"ח ואך יקשה דמ"ט פטור גם כשאכלו ועכ"פ נתבאר מהרמב"ן דל"ל כמש"ל באופן הראשון דגם אם השני עובר בל"ת מ"מ קנה בש"ר ע"י הראשון, ומהרמב"ן נתבאר דהראשון שבא לידי' באיסורא אינו מועיל לגבי' היאוש אף בהצטרפות, ורק לגבי' השני שבא לידי' בהיתרא מועיל היאוש, או למ"ד דש"ר ואח"כ יאוש ג"כ קונה משום דזוכה אחר יאוש מדין יאוש דאבדה כמ"ש, ובכ"ז נראה דגם להרמב"ן קונה גם הראשון ע"י יאוש וש"ר אחרי שמועיל היאוש לגבי השני משום דבהיתרא בא לידו שוב קונה ג"כ הראשון ע"י הצטרפות הש"ר והיאוש, וכן מתבאר מסוף לשונו שכתב אע"פ שמצטרף עמו וקונה ביאוש וש"ר. ולגבי' השני ל"צ לצירוף דזכה משום דבהיתרא בא לידי' וע"כ דצריך לצירוף שיקנה הראשון, וההכרח לזה דקונה הראשון מהא דמשמע דקונה ביאוש וש"ר כשמקנה ע"י ק"ס או כסף דהני קנינים הם מצד המוכר, וכן מהא דגנב והקדיש דחל ההקדש ע"י הגנב וע"כ משום דהקדשו וקניתו בכ"א כנ"ל (אות ל"ה), וכן מוכח מכ"ד וכמ"ש להלן

מא) ובא"מ (סי' כ"ח סק"ד) כתב בישוב הרא"ש דקידשה בגזל אחר יאוש מקודשת מספק דילמא יאוש קונה וקשה דהרי הוי יאוש וש"ר, וכתב דהרא"ש לשיטתי' דש"ר ואח"כ יאוש ל"ק משום דבאיסורא בא לידי' וע"כ גם ביאוש וש"ר ל"ק הראשון, רק השני קנה משום דבהיתרא בא לידי' ולא ס"ל דבהצטרפות שניהם נעשה הקנין גם לגזלן, וכמו דל"ק בש"ר ואח"כ יאוש מה"ט דבאיסורא, וכ"ש הגזלן עצמו ל"ק, וע"כ אינה מקודשת דאינו ממונו של המקדש רק מספק דילמא יאוש לחוד קנה, ומ"ש המ"מ דמתוך שקנתה היא קנה הוא היינו להרמב"ם דגם ש"ר ואח"כ יאוש קונה ומשום דבהצטרפות שניהם נעשה הקנין, וע"כ קונה הראשון ג"כ והוי ממונו של המקדש, ע"ש וכ"כ בקצות (סי' שנ"ג) וכ"כ בליקוטי רע"א, לענ"ד תמוהים הדברים לאמר דביאוש וש"ר קונה מעצמו כזוכה מיאוש דאבדה דא"כ למה הוצרך בכ"ד לומר דקונה ביאוש וש"ר, ולמה הוצרך להש"ר, וגם איך אמרינן (בדף קי"ב וב"ב דף מ"ה) דרשות יורש לאו כרל'"ד, ולמה לא יוכל היורש לזכות מעצמו כאיש אחר משום דבהיתרא בא לידי' ועיין נתיבות (סי' שנ"ג) ובם קשה לפ"ז מגנב והקדיש איך חל ההקדש דע"כ נעשה מכח המקדיש, וע"כ צ"ל כמ"ש הרשב"א הנ"ל) אות ל"ה) דהקדשו וקניתו בכ"א, ומוכח ע"כ דגם הראשון קנה בהצטרפות, ואולי אפ"ל דלא איירי שהקדיש בפה רק איירי דהגנב עשה קנין לזכות בעד הקדש או דקאי בד"א שלו ועפמ"ש הרא"ש והר"נ בנדרים (דף ל"ד) דהיתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זה הקדש דקאי בד' אמות וכמו דיוכל לקנות לעצמו כן יוכל לזכות בד"א שלו בעד ההקדש, וע"כ ה"נ בגנב אף שאין יוכל לקנות לעצמו אחר היאוש משום דבאיסורא בא לידי' אבל יוכל לזכות הגנבה לאחרים וכן להקדש, ולא מכח שזכה המקדיש נעשה ההקדש, רק ההקדש נעשה ע"י זכיתו להקדש, וכמו דאחר יוכל לזכות אחר היאוש משום דבהיתרא בא לידו, ה"נ יכול הגנב לזכות בעד ההקדש וכאילו זכה ההקדש בעצמו, וביש"ש הביא ראי' דהגזלן קונה ביאוש וש"ר מדאמרי' (דף ס"ח) במכירה דאהני מעשיו, ואי אמרינן דהלוקח זוכה בעצמו אין זה מכירה רק מתנה כדפריך (דף ע') וכיון דתבע ליה בדינא ל"א זיל שלים לאו מכירה, ע"ש ולע"ד מוכח ג"כ מהא דאמרי' שם באומר לו עקוץ תאנה מתאנתי ותקנה לי גנבותיך, וע"ש בתוס' דהקנין הוא חליפין. וקנין חליפין הוא מצד המוכר, ומוכח ע"כ דהגנב קונה, ואולם יש לדחות דהתם