אמרי משה קצ

אצל היורשים קנו היורשים ומשלמים דמים, ועיין מ"ל (פ"ט מגזלה) בשם בעה"ת שאין המוכר יכול לחזור כשמכר דבר הגזול ע"ש ועיין בקצות (סי' ל"ז) דבמטלטלין הנגזלין כשמכר ל"ש הטעם דניחא ליה דליקום בהמנותא דבשלא הכיר שהיא גזולה וצריך העמדה בדין אין יכול הנגזל למכור ע"ש, ולפ"ז במטלטלין שמכר הגזלן לכאורה יכול לבטל המקח, דטעמא של בעה"ת משום דאין זה מק"ט דכשלקח מהבעלים נתקיים המקח להלוקח כמבואר (בסי' שע"ד), ובמטלטלין דל"ש ניחא ליה להקצות הנ"ל הוי מק"ט, ובהכיר שהיא גזולה ודאי דל"ש ניחא ליה כמבואר שם בקצות, ואולם ז"א דלבד מ"ש הפוסקים דהנגזל להגזלן יוכל למכור, עוד בעיקר חידושו של הקצות דגם בפקדון שיש לו להנפקד דו"ד אין יכול להקדיש יתבאר להלן דאינו מוכרח כלל, וגם אפ"ל דבמטלטלין גם כשהכיר שהיא גזולה ול"ש הטעם דליקום בהימנותא, מ"מ נתקיים המקח ללוקח כיון דחל המכירה בשעתא לענין שיקנה לוקח קנין הגזלה באם יהי' שינוי וכן שיפטור ממה שישתמש בהגזלה וכמופו' ברשב"א ב"ק (ד' ל"ג) דהלוקח מגזלן פטור מלשלם שכר שימוש. וע"כ כשלקח מהנגזל הוי כאילו מחל לו וזוכה מלוקח לגמרי בהחפץ דמכר לו זכות שתבא לידי', וכמו במחל להגזלן דנראה דא"צ הגזלן לעשות קנין מחדש, וזוכה ע"י קנין הגזלה, ה"נ הלוקח זכה ע"י קנין הגזלה ומיושב בזה גם קושיות הט"ז בסי' ל"ג המובא בקצות הנ"ל דהו"ל הנפ"מ במטלטלין דל"ש הטעם דלא לקרייה גזלנא, ולהנ"ל במטלטלין א"צ לזה וגם בהכיר שאינו שלו זוכה ע"י קנין הגזלה, וע"כ אאפ"ל הנפ"מ לענין מטלטלין, ועכ"פ כיון דנתבאר דיוכל להקנות קנין הגזלה שפיר ניחא גם להקצות דמקרי ש"ר ע"י קנין הגזלה, וגם לפ"ז צ"ל דהא דמ"ד דס"ל דל"ק בש"ר ואח"כ יאוש אף דלא הוי באיסורא להקצות, היינו משלם חיוב השבה של הא', וגם בקנין לאחר היאוש ל"מ מה"ט, וע"י הראשון א"א לקנות דס"ל דקנין הגזלה ל"מ ש"ר, וכיון דהראשון ל"ק, גם השני א"א לקנות משום חיוב השבה של הראשון, ואי נימא דלא כהקצות וגם השני באיסורא בא לידו, הא דקני בש"ר ואח"כ יאוש, אף דלגבי השני ליכא ש"ר, מ"מ כיון דלגבי הראשון איכא ש"ר ע"י קנין הגזלה שוב קונה השני ע"י מכירת הראשון, וא"צ השני לעשות קנין לאחר היאוש, דזוכה ע"י הראשון בקנין הגזלה שיש לו כיון דנסתלק חיוב השבה מהראשון ע"י הצטרפות ש"ר והיאוש, (ועפ"ז יתישב דעת הג"פ דס"ל דאם קידש אשה בגזל קודם היאוש ואח"כ נתיאשו הבעלים דמקודשת להרמב"ם דקנה בש"ר ואח"כ יאוש ודלא כהב"ש דבכה"ג אינה מקודשת והאחרונים תמהו ע"ז, דבכה"ג אינו זוכה ע"י המקדש רק מעצמה כזוכה מהפקר ועפמ"ש שפיר י"ל דמקודשת משום דהיא זוכה ע"י המקדש משום קנין הגזלה וא"צ לעשות קנין אחר היאוש, והב"ש ס"ל דכיון דבעת הקדושין לא נתן לה מידי, אף דאח"כ היא זוכה ע"י המקדש ל"מ זה נתינה וצריך אמירה להקדושין אחר היאוש וגם בל"ז צ"ל הא דאינה מקודשת בגזל קודם יאוש אף שיש לה זכות ע"י קנין הזלה ליפטר מהשתמשות כמ"ש הרשב"א הנ"ל, וכן לענין לקנות בשינוי, בכ"ז כיון דהיא אסורה להשתמש וצריכה להחזיר להבעלים ל"מ נתינה

לח) ובאופן אחר נלע"ד הא דמהני בש"ר ואח"כ יאוש אי נימא דלא כהקצות וגם הלוקח מהגנב איכא עליו איסור דגנבה וחיוב השבה וא"כ קשה הרי באיסורא בא לידו ואצלו ליכא ש"ר, וי"ל עפמ"ש המלחמות (פא"מ) בנטלה לפני יאוש לגוזלה דאע"ג דאהדרי' לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב לו. והקשו הראשונים דהרי גזל הוי ניתק לעשה, וע"ז תירץ דגזלה ואבדה היא זו, והא דאין אבדה נקנה ביאוש כשלקחה קודם יאוש משום דידו כיד הבעלים ואין יאוש ברשותו, אבל כשנטלה ע"מ לגוזלה זוכה לאחר יאוש מדין יאוש דאבדה דהוי כמונחת בקרקע, עכת"ד, וצ"ל דאע"ג דבאיסורא בא לידי' דהרי עובר בל"ת ומשמע דדין גזלן גמור עליו גם להתחייב באונסין, בכ"ז קונה אחר היאוש ול"ד לכל גזלה דאינו קונה ביאוש משום דבאיסורא בא לידו דהתם הוא גרם היאוש ע"י גזילתו, אבל הכא לא גרם הוא היאוש, דהיאוש הוא עי"מ שנאבד ממנו והיינו מ"ש דהוי כמונחת בקרקע וע"כ שפיר זוכה מדין יאוש דאבדה, כן מתבאר באחרונים כונת הרמב"ן ועדיין קשה לכאורה ממה דפריך הגמ' (בדף ס"ו) מגזל חמץ ועבר עליו הפסח למ"ד יאוש קנה דמכי מטי עידן איסורא מתיאשים ואמאי אומר הש"ל, והרי בזה לא ע"י גזילתו נעשה היאוש, וא"כ קשה גם למ"ד יאוש ל"ק, וכן בכל אסה"נ שאומר הש"ל, הרי לא גרם היאוש, והערוני לזה מבה"י, ואם כי יש לדחות דלולא גזילתו לא הי' נאמר דהי' אוכלו קודם הפסח וכן בכל אסה"נ איירי בכה"ג, אבל זה דוחק, ועיקר הנלע"ד בכונתו דהכא לא נעשה גזלן מתחלה רק עד היאוש דהוא של בעלים, אבל על אחר היאוש לא נעשה גזלן, וזוכה מתחלה על לאחר יאוש מדין אבדה, ואילו נטל מתחלה לא על מנת לגוזלה ולא ע"מ להשיבה, רק לזכות בה אחר יאוש הי' זוכה דלא נעשה שומר ול"מ ברשותו וגם לא נעשה גזלן, וע"כ גם בשנטלה ע"מ לגוזלה יש לו שני הזכיות, עד היאוש בתורת גזלה ועל לאחר יאוש בתורת אבדה, ואין עליו חיוב אונסין רק עד היאוש ולאחר יאוש זוכה מדין יאוש דאבדה ומכ"ש דפטור באונסין. אבל בכל גזלה שאינה אבדה כיון דבאיסורא בא לידו ונתחייב בהשבה גם על לאחר יאוש חין קונה אף כשלא גרם הוא היאוש כנ"ל

לט) ועפ"ז ניחא ג"כ בש"ר ואח"כ יאוש דקנה ולא מקרי באיסורא בא לידי', דנהי דקודם היאוש עובר גם הלוקח על לא תגזול, אבל לאחר היאוש יוכל לזכות מדין יאוש דאבדה כיון דכבר הי' אבוד מהבעלים ע"י הגזלן הראשון ובודאי דגזלה מקרי אבוד יותר מסתם אבדה, ולגבי הלוקח מקרי הגזלה כאבידה דעלמא, וע"כ קודם היאוש יש עליו דין גזלן להתחייב באונסין, ואולם לאחר היאוש יוכל לזכות מדין יאוש דאבדה דלא גרם היאוש, והוא זוכה מתחלה על לאחר יאוש מדין יאוש דאבדה כנ"ל ולפ"ז ל"צ לומר כפי מ"ש באופן הראשון דזוכה ע"י הראשון, רק דגם מעצמו יוכל לזכות לאחר יאוש כאבדה שנטלה ע"מ לגוזלה, והנה לכאורה הי' נראה דצריך קנין חדש אחר היאוש, אך ז"א דמדקאמר דאע"ג דאהדרי' לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב משמע דלעולם לא מנתק הלאו דגזלה אף דלא עשה קנין אחר היאוש, והיינו משום דקונה ע"י קנין הגזלה שיש לו, או לפמש"ל דמתחלה זוכה שני זכיות על קודם היאוש מדין גזלה ועל אחר יאוש מדין אבדה, וכ"כ בש"ר ואח"כ יאוש א"צ לעשות קנין לאחר יאוש, אם קנה ע"י משיכה דהוא קנין המועיל הפקר, ולפ"ז אצ"ל דזוכה הראשון, וע"י הראשון קונה הלוקח, ואולם משמע בכ"ד דגם אי קנה ע"י ק"ס או כסף דהני קנינים מצד המוכר ובכ"ז מקרי ש"ר לקנות ביאוש שאח"כ, וא"צ לעשות קנין אחר, וע"כ צ"ל דהראשון זוכה בהצטרפות הש"ר והיאוש, וע"י הראשון קונה השני, והיינו כמש"ל דאף דקודם היאוש לא מועיל מכירת הגזלן למכור לחלוטין אבל בכ"ז מהני מכירתו להקנות קנין הגזלה שיש לו, ואתר היאוש דנסתלק חיוב השבה מהראשון קונה השני לגמרי, כמו בשינוי דקונה ע"י קנין הגזלה. ומאן דס"ל דל"ק בש"ר