אמרי משה קפט

המכירה, ע"כ אינו קונה מצד עצמו דבאיסורא בא לידי', אבל להקנות קשה דיקנה בהיאוש לחוד, כיון דליכא עליו חיוב השבה

לה) והנה באמת ק"ט בכל ש"ר ואח"כ יאוש איך חל הקנין דהרי אינו שלו, דבשלמא ביאוש וש"ר י"ל דחל כאחת כמ"ש הרשב"א בגיטין (נ"ה) וז"ל ואי קשיא אי יאוש כדי ל"ק היכא מצי להקדיש. וי"ל כיון דאיכא שינוי השם א"נ ש"ר הקדשו וקניתו באין כאחת, (והא דלא הקשה הרשב"א על כל ש"ר, משום דשם י"ל דזוכה בעצמו ע"י קנין משיכה וכדומה כזוכה מההפקר ולא ע"י המוכר בק"ס וכסף, אבל בהקדש דל"ש קנין מעצמו רק ע"י המקדיש וע"כ הקשה איך חל ההקדש, ותירץ משום דבאין כאחת), אבל בש"ר ואח"כ יאוש קשה איך חל הקנין הן מצד המוכר, וכן מצד הלוקח כזוכה מן ההפקר א"א דעדיין הוא קודם יאוש וכבר תמה ע"ז בעונג יו"ט, ומה שר"ל דבש"ר קונה הגזלן למפרע, וע"כ חל הקנין של הגזלן למפרע, וכן בשינוי קונה למפרע כדמוכח מהרא"ש ע"ש, ואינו תח"י כעת] הנה כבר נתבאר (באות ג') דאין ראי' מהרא"ש ע"ש בהג"ה, וגם ק"ל לדבריו דקונה למפרע, מה דפריך (בדף ס"ח) מגנב והקדיש ואח"כ טבת אינו משלם דו"ה אילימא לפני יאוש מי קדוש, והרי כיון שטבח נעשה שינוי וקנה למפרע. וממילא דחל ההקדש כמו דחל המכירה לדבריו בש"ר ואח"כ יאוש, ואף אי נימא דקנה למפרע בשינוי, קשה הדבר לומר דמש"ה חל ג"כ המכירה קודם היאוש. והיינו שחל כאחת למפרע כעין שכתב הרשב"א הנ"ל, דהרי עדיין מחסר היאוש והוי דשלב"ל, וא"כ ק"ט בש"ר ואח"כ יאוש איך חל המכירה

לו) ולכאורה י"ל דבאמת בש"ר ואח"כ יאוש צריך לעשות קנין אחר היאוש, וקונה מעצמו ע"י קנין כזוכה מהפקר שלא ע"י הגזלן. ואך לפ"ז תו הוי כיאוש ואח"כ ש"ר, ומ"ט דמ"ד דל"ק, ואפ"ל דס"ל דכיון דאתי ליד הלוקח באיסורא דהלוקח נעשה ג"כ גנב כהראשון כיון דבא לידי' קודם היאוש [והיינו אי נימא דלא כהקצות הנ"ל] וע"כ ל"מ לזכות גם אחר היאוש, דאצלו הרי ליכא ש"ר, וביאוש ואח"כ ש"ר דקנה, היינו משום דבהתירא בא לידי' וזוכה מעצמו כזוכה מהפקר, או י"ל דזוכה גם ע"י הגזלן בשמקנה לו בק"ס וכסף, דהוי קנינים מצד המוכר, ומשום דהראשון ג"כ זוכה וכמ"ש המ"מ (פ"ה) מאישות דמה"ט מקודשת בקידשה בגזל לאחר יאוש דמתוך שקנתה היא קנה הוא, והוי ממונא של המקדש וזה כסברת הרשב"א הנ"ל דהקדשו וקניתו בכ"א ובש"ר ואח"כ יאוש, דהקנין לאחר היאוש הוא שלא ע"י הראשון דהמכירה שקודם היאוש לא הועיל כנ"ל, והקנין שעושה מעצמו אחר היאוש ל"מ משום דבאיסורא בא לידי' כנ"ל, ואם אחר היאוש ימכור הראשון עוד הפעם להלוקח אפשר דמהני לכ"ע דתו הוי כיאוש ואח"כ ש"ר ולא מגרע מה שבא לידי' קודם היאוש באיסורא. דעכשיו זוכה מכח הראשון דלגבי' איכא יאוש וש"ר וקונה הראשון בהצטרפות שניהם, וע"י הראשון קונה השני כמו בכל יאוש וש"ר, או אפשר דגם זה ל"מ, דדוקא ביאוש ואח"כ ש"ר דהשני יכול לזכות בעצמו משום דבהתירא בא לידי', וע"כ אמרי' דקונה גם הראשון בהצטרפות ש"ר, וזה שכתב המ"מ הנ"ל דמתוך שקנתה היא קנה הוא, אבל בש"ר שקודם היאוש דהשני ל"מ לזכות מעצמו אחר היאוש כנ"ל. שוב ל"מ לזכות גם ע"י הראשון דעכ"פ באיסורא בא לידי', וגם אפשר כיון דכבר יש להלוקח גם קודם היאוש קנין גזלה כנ"ל, תו ל"ש עוד קנין לגבי' גם אחר יאוש, ומאן דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש קנה ס"ל דבקנין שעושה השני לאחר יאוש אף דמכח עצמו לא הי' מועיל משום דבאיסורא בא לידי' מ"מ מועיל קנינו שיקנה הראשון דלגבי' איכא יאוש וש"ר, (או י"ל דגם בלא קנין לאחר היאוש מקרי ש"ר, דזוכה השני מכח קנין הגזלה שיש לו. אף שמכח עצמו לא הי' אפשר לזכות כנ"ל אבל זוכה ע"י קנין הגזלה לאתר היאוש מכח הראשון וצ"ע בזה), אבל להקצות קשה מ"ט דמ"ד דלא קנה כיון דלאו באיסורא בא לידי' יזכה לאחר היאוש מכח עצמו, ולומר דבאמת יוכל לזכות לאחר היאוש והא דס"ל דל"ק היינו רק ע"י מכירתו של הראשון ל"ק משום דלא חל כלל המכירה, זה אינו במשמע מהסוגיא דב"ב (דף מ"ה וב"ק דף קט"ו) וגם לפמש"ל ע"י המכירה גם לאידך מ"ד ל"ק, ואולי י"ל גם להקצות דמיקרא באיסורא בא לידי' משום חיוב השבה להבעלים להציל עושק מיד עושקו. וע"כ ל"מ לזכות ביאוש, ואף דהתוס' (בדף ס"ט ד"ה כל שלקטו) כתבו דגם לאחר יאוש אסור להחזיק משום שצריכה לגזלן ליפטור מהנגזל ע"ש אבל שם נראה מהתוס' דהאיסור הוא משום פסידא של הגזלן אבל אין מחויב להשיב להבעלים וכמ"ש התוס' שם דאם זכה חייב לשלם דמים להגזלן ולא כתבו דצריך להחזיר החפץ לבעלים, וצ"ל דהיינו משום דקנה ביאוש וש"ר וס"ל להתוס' דגם בע"כ מקרי ש"ר וכדמוכח כן מהתוס' (דף קי"א) וכמ"ש הגר"א, וע"כ בכל יאוש ואח"כ ש"ר ל"מ באיסורא בא ליד השני משום חיוב השבה של הראשון, דהרי תיכף כשלקח ונעשה ש"ר מיפטר גם הראשון מחיוב השבת גוף החפץ אבל בש"ר ואח"כ יאוש דכשבא לידי' עדיין מוטל על הראשון חיוב השבת גוף החפץ וע"כ אף דהלוקח מצד עצמו אין עליו חיוב השבה ופטור מחיובא אונסין להקצות, בכ"ז מקרי באיסורא בא לידי' משום חיוב השבה של הראשון, דע"כ מוטל עליו להחזיר החפץ להבעלים, וע"כ א"א להלוקח לזכות בקנין גם לאחר יאוש, אחרי דכבר חל עליו החיוב להשיב להבעלים כנ"ל, ומאן דס"ל דקנה בש"ר ואח"כ יאוש ס"ל דזה ל"מ באיסורא בא לידי' כיון דמצד עצמו אין עליו חיוב השבה, וגם לפ"ז נצטרך דהא דקנה בש"ר ואח"כ יאוש היינו בקנין שאחר היאוש, דהרי המכירה אין חל כלל, וזה דחוק טובא, וגם לאמר דהשי"ר מקרי מה שבא לרשותו של השני אף שלא קנה, ואחר היאוש קונה הראשון בהצטרפות זה ודאי אינו והתוס' בב"ק (דף ס"ז) כתבו דגם מכירה באחריות ל"מ ש"ר ומכ"ש בלא קנין כלל

לז) וע"כ נלע"ד בישוב קושית העונג יו"ט הנ"ל בש"ר ואח"כ יאוש, דאף דלא חל המכירה מקרי ש"ר, משום קנין הגזלה לחוד, דקנה השני לקנות בשינוי וכן להיות פטור מהשתמשות של הגזלה דכ"ז הוא מפני שיש לו קנין בהגזלה כמבואר בדף צ"ו, וקנין הגזלה מקרי ש"ר, וע"כ ביאוש שאח"כ קונה השני בלא שום קנין אחר היאוש, רק ע"י קנין הגזלה, ואם נימא דלא כהקצות וגם הלוקח מהגזלן נעשה גזלן להתחייב באונסין וממילא דיש לו קניני גזלה לקנות בשינוי, ודאי ניחא דמקרי ש"ר ע"י קנין הגזלה, ואף דלא חל מכירתו של הגזלן קודם היאוש. מ"מ יש לו להלוקח קנין גזלה מצד עצמו. ומקרי ש"ר ואף אי נימא כהקצות דהלוקח לא נעשה כגנב, מ"מ ניחא דיש להלוקח קנין גזלה ע"י מכירתו של הראשון, דהא בגזל ולא נתיאשו הבעלים אין יכול למכור ולהקדיש היינו להיות מכירה חלוטה, אבל קנין הגזלה יכול למכור וכדמוכח (דף צ"ו) דאמרי' מה מכר ראשון שני כל זכות שתבא לידי' וכן מוכח בר"פ הגוזל דהיורשים יורשים הגזלה מדין ירושה וכ"מ בחו"מ (סי' שס"א) דאם נשתנית הגזלה