אמרי משה קפח

בפ' הגוזל הנ"ל (באות ב') דבפרה מעוברת וילדה ורחל טעונה וגזזה שכתב הרא"ש דמשלם רק כפי שהיתה בשעת הגזלה. ומה שהגדיל הולד והגיזה משעת גזלה עד שעת השינוי פטור מלשלם. אף דעד שעת השינוי אם הי' חוזרת אז לבעלים הי' שייך השבח להבעלים בכ"ז עכשיו שילדה וגזזה וקנה בשינוי פטור לשלם בעד השבח. וכמ"ש הרא"ש להוכיח דהא ע"כ בילדה פטור דהוי כאיתבר מאלי' וע"כ ה"ה בגזזה פטור משום דע"י שינוי לא נעשה גזלן ע"ש וחזינן דאף שאם אחר גזז הי' חייב לשלם לבעלים בעד הגיזה שהרי שייך להם בכ"ז הגזלן עצמו שגזז זוכה בהגיזה וא"צ לשלם כלל בעד הגיזה. וכן אף בילדה דנעשה השינוי ממילא אבל בכ"ז איך זוכה בהולד שילדה בלא שום תשלום דמים להבעלים דהרי בכל שינוי שקונה חייב לפחות דמים. אבל הכא איך זוכה בהולד והגיזה בלא שום תשלום דמים. וע"כ משום דעל הגזלן אין חל רק חיוב דמים כשעת הגזלה ורק כשאיתא בעין צריך להחזיר עם השבח שאינו שלו. אבל כשצריך לשלם דמים א"צ לשלם רק כשעת הגזלה וא"צ לשלם דמים בעד הולד והגיזה אחרי שקונה בשינוי וח"צ להחזירם בעינא. וע"כ אין תימא ג"כ מה שא"צ לשלם כשהזיק השבת דחיוב דמים ליכא עליו רק כשעת הגזלה. ובכ"ז הרא"ש עצמו ס"ל דחייב לשלה בעד השבח מדין מזיק או מדין גנב כנ"ל, ול"ד לגזז וילדה דקונה בשינוי

לב) והנה כבר כתבנו (באות א') דמ"ש הקצות להוכיח דתברא חייב משום מזיק דאי משום גנב הי' חייב גם באיתבר ממילא דבכל רגע הוא גנב. וע"כ דמשום גנב לא מתחייב דגמה"ג פטור גם מקרן. כתבנו שם לדחות ראיתו דא"א לחייב באיתבר ממילא משום גנב משום דליכא מעשה וגנב בעי מעשה. וכמ"ש הקצות מרש"י ב"מ (דף י"א) וכעת ראיתי בס' ד"א שהשיג על הקצות מהרשב"א בש"מ (כתובות ל"ד) גבי גנב וטבח בשבת דאיירי שהיתה בהמת חברו רבוצה בחצרו ונתכוין לגנבה ולזכות בה עם שחיטתה דאם נתכוין לזכות בה קודם שחיטה הרי נתחייב בגנבה משעה שזכה בה ומתחייב בנפשו לא הוי עד שעת שחיטה עכ"ל. ומוכח דלא כהקצות. דאי"ל דמיירי שנעל בפניה לשם גנבה דא"כ מתחייב משעת נעילה אף שלא נתכוין לקנותה כיון דעושה מעשה גנבה ע"ש. ויש לדחות ראיתו דזה באמת כונת הרשב"א דאם איירי בשנתכוין לזכות קודם השחיטה והיינו ע"י מעשה נעילה הרי כבר נעשה גנב קודם השחיטה. וע"כ דאיירי שלא עשה שום מעשה גנבה קודם השחיטה דהיינו שלא נעל החצר. ורק המעשה גנבה זה הוא השחיטה דנתכוין לזכות ולשוחטה לעצמו וזה גופא הוא מעשה הגנבה מה ששוחטה לעצמו. והיא בחצרו דקניא לו חצרו אז בשעת מעשה השחיטה. ואולם כבר הבאנו ראי' (באות ב') נגד הקצות מהכופר בפקדון דנעשה גזלן בלא מעשה. וכתבנו שם ליישב דברי רש"י בב"מ הנ"ל דבעי נעל דוקא היינו לענין גנב להתחייב כפל בזה בעינן מעשה וכדמוכח מהך דטוען ט"ג לא מתחייב כפל רק בשבועה. אבל גזלן נעשה בלא מעשה ולפ"ז גם דברי הרשב"א הנ"ל ניחא בפשיטות דשם בכתובות משמע דבגנב בשבת פטור גם מקרן היינו מחיוב אונסין. ואם מתכוין לזכות קודם השחיטה גם בלא נעל חייב עכ"פ בקרן כגזלן דל"ב מעשה גם במ"ש בס' הנ"ל דתברא ושתיא ע"כ דהוא משום מזיק דהא ליכא קנין ומה שכתב הבעה"מ בסנהדרין דאשתכח דהשתא קא גזל לאו דוקא וכונתו משום מזיק. והנה לשון המאור הוא ממש לשון הגמ' בב"מ (דף מ"ג) ההיא שעתא דקא שתי או דתבר קא גזל מיני' ותנן כל הגזלנים משלמין כשעת הגזלה, דמתבאר להדיא בגמ' דהוא משום גזלן ומ"ש דליכא קנין כבר נתבאר היטיב בדברנו דלעיל דבגזלן כל היזק שעושה נעשה גנב. וכמו שהוכחנו מכמה ראשונים דע"כ ס"ל דהוא משום גנב. ויש סוברים דבגזלן לא מתחייב כלל משום מזיק וכמשנ"ל. וכן מוכח מסתימת כל הפוסקים דלא חילקו בתברא ושתיא דאיירי דוקא לפני יאוש. ומשמע דגם לאחר יאוש חייב. ואי נימא משום מזיק א"כ כמו דאחר פטור באכלו לאחר יאוש ה"נ הגזלן בעצמו יפטור. דלענין מזיק אין שום סברא לצרף מה שהוא עצמו גנב דהא שני מעשים נפרדים. וע"כ דהוא משום גנב וע"כ חייב גם לאחר יאוש דהכל גנבה אריכתא וכמ"ש (באות כ"ט). והנה אף שכתבנו דגזלן חייב בלא מעשה מ"מ ל"ק דגם באיתבר ממילא יתחייב על היוקרא במה שעומד בחצרו. דרק במקום שע"י גזלתו שחושב לזכות בה לעצמו והיא בחצרו ומפקיע עי"ז החפץ מרשות הבעלים בזה גופא נעשה גנב. אבל באיתבר ממילא דבלא כונתו ורצונו לזכות בהיוקרא. כבר מופקע ממילא מהבעלים ע"י הגנבה שמתחלה. וע"כ ל"ש כלל לעשותו גנב באיתבר ממילא. וכמש"ל (באות ב') ורק בתברא חייב משום גנב

לג) והנה אף שבארנו דתברא חייב משום גנב מ"מ אין מזה סתירה לעיקר דינו של הקצות דגמה"ג פטור מקרן. דאף דבתברא חייב משום גנב על היוקרא אף שכבר אינו ברשותו של בעלים. היינו משום דבגנב עצמו דהכל גנבה אריכתא דמה"ט נעשה גנב בלא שום קנין השתא וע"כ ל"ש לפטור משום גמה"ג, ומה"ט מתחייב גם כפל להרמב"ם על היוקרא משום גנב ולא מפטר משום גמה"ג וכמש"ל, אבל גנב השני שגנב מהראשון י"ל כהקצות דפטור גם מקרן

לד) ולענ"ד יש לתמוה על הקצות הנ"ל מהא דשינוי רשות ואח"כ יאוש דל"ק, והטעם מבואר בראשונים דבאיסורא בא לידי' ועיין במלחמות בהגוזל בתרא (הנ"ל אות מ'). ולהקצות דלוקח מהגזלן אינו עובר בלא תגזול וגם חיוב השבה ליכא כדמוכח מדבריו שהוצרך לומר הטעם בתברה ושתיא וכן בגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכל דחייב משום מזיק. וא"כ לאו באיסורא בא לידי' ומדוע לא יקנה ביאוש שאח"כ, גם בלא הצטרפות הש"ר, וא"ל דבכ"ז יש איסור על הלוקח משום דמסייע ידי עוברי עברה, דאיסור זה יש גם על הלוקח לאחר יאוש וכמבואר ברמב"ם (פ"ה מגזלה) ובכ"ז מבואר בתוס' סוכה (דף ל') ובמלחמות דביאוש וש"ר בהיתרא בא לידי' (ומהתימא על הנו"ב תנינא שכתב דלא נזכר בראשונים הך דבהיתרא בא לידי') וחזינן דכל דליכא חיוב השבת הגזלה ל"מ באיסורא בא לידי'. וא"כ גם בש"ר ואח"כ יאוש מ"ט ל"ק להקצות, ולהיפך אין להקשות אי נימא דגם בהלוקח מגזלן איכא האיסור דגזלה א"כ מ"ט דמ"ד דקני בש"ר ואח"כ יאוש וכן פסק הרמב"ם והרי באיסורא בא לידי' וכיון שגם השני נעשה גזלן כהראשון איך קונה ביאוש דהרי אצלו ליכא ש"ר, ול"ל דקנה בהצטרפת הש"ר, ואולם ז"א די"ל דקונה ע"י הראשון דאצלו איכא ש"ר וקונה בהצטרפות היאוש. וכמו ביאוש ושינוי השם, וכמ"ש המ"מ (בפ"ה מאישות) דלהכי מקדשת בגזל לאחר יאוש דמתוך שקנתה היא קנה הוא, וכ"כ הריטב"א בקדושין (נ"ב), וע"כ ס"ל דגם בש"ר שמקודם היאוש קונה הראשון בהצטרפות, והיינו דנסתלק מהראשון חיוב דהשבה כמו בשינוי דקונה ע"י קנין הגזלה, וכיון דקנה הראשון קנה השני דמכר לו זכות שתבא לידי' כדאמרי' בב"ק (דף צ"ו וב"מ דף ט"ו) וכמ"ש עוד להלן מזה ומאן דס"ל דל"ק בש"ר ואח"כ יאוש היינו משום דס"ל דקודם היאוש ל"ש כלל ש"ר דלא חל כלל