אמרי משה קפז

דרב אי"ל כרבה דתברא ושתיא משלם ד' אי נימא דהא דחייב בתברא ושתיא הוא מדין מזיק. והרי כיון דרב ס"ל דהשני שאכל גם לפני יאוש לא מתחייב משום מזיק ומטעם הנ"ל. וא"כ גם הגזלן הראשון בעצמו איך אפשר לחייבו על היוקרא משום מזיק. דהא גם היוקרא מקרי אינו ברשות הבעלים וכנ"ל (באות ג' וי"ז) וע"כ כמו דאחר שהזיק פטור משום שא"ב ה"נ הגזלן עצמו יפטור. ואין סברא כלל לצרף מעשה הגנבה שעי"ז הפקיע מהבעלים שיתחייב מה"ט אח"כ משום מזיק יותר מאינש אחרינא. דהרי הם שני מעשים נפרדים וכיון דעל כל אחת פטור איך יצטרף להתחייב ע"י שניהם

כו) ומזה ראי' ברורה לענ"ד להרמב"ם הנ"ל דתברא ושתי' חייב משום גנב וכמו שבארנו דהכל גנבה אריכתא. ולפ"ז ניחא דאע"ג דרב ס"ל דהשני לא מתחייב גם משום גנב. (דאע"ג דשם בדף קט"ו לא איירי שהשני גנב רק לקח מדעתו של הגנב בכ"ז לענין הבעלים אין נפ"מ כלל דרשות הגנב ל"מ כלל) דהרי לא ס"ל כר"ח בבא אחר ואכלו שגובה מהשני. ובאכל הרי יש בה קנין גנבה ג"כ וס"ל דהשני פטור. בכ"ז ניחא הא דחייב בתברא ושתי' משום גנב על היוקרא. דלענין גנב שפיר חלוק גנב הראשון על היוקרא מגנב השני דראשון פטור כיון דכבר אינו ברשות הבעלים. וע"כ לא נעשה גנב. אבל הראשון שמחייבים אותו על הא דתבר משום דהכל גנבה אחת אריכתא. דמה"ט א"צ עתה שום קנין גנבה ומשום דכבר יש לו קנין במה שגנב הוא עצמו מתחלה. וע"כ ל"ש לפוטרו לרב משום שא"ב. וכמש"ל דמה"ט חייב כפל להרמב"ם על היוקרא ולא מפטר משום גמה"ג. מה"ט דהכל גנבה אריכתא וע"כ גם לרב ניחא דחייב. אבל אי נימא דחייב משום מזיק בזה אין שום סברא לחלק בין השני להראשון וכמש"ל דהם שני מעשים נפרדים

כז) ועפ"ז יתיישב קושיתנו הנ"ל על התוס' והרמב"ם מ"ט לא יתחייב על השבח משום מזיק. וכן הקושיא על הש"מ הנ"ל דאף דזה ודאי לפי"מ דקיל"נ כר"ח דרמ"ג ורמ"ג השני חייב בין משום גנב ובין משום מזיק דאין סברא כלל לומר דרק משום גנב חייב ולא משום מזיק. דמהכ"ת נחלק בזה. (ובפרט להקצות דגמה"ג פטור מקרן ע"כ דהשני חייב משום מזיק). בכ"ז לענין מזיק שפיר י"ל להיפוך דהשני חייב והגזלן עצמו פטור משום מזיק. והיינו דכמו דמצינו לענין אם עשה מלאכה והשתמש בהגזלה דפטור הגזלן לשלם בעד התשמיש אף דאם איש אחר ישתמש בהגזלה יתחייב וכמבואר בחו"מ (סי' שס"ג) ובכ"ז הגנב עצמו שהשתמש פטור מטעם דכל הגזלנים משלמין רק כשעת הגזלה וכמבואר (בדף צ"ו) בההוא דגזל פדנא דתורא וכרב בהו דפריך הגמ' ס"ס גזלה היא וקהדרא בעיני' ותנן כל הגזלנים משלמין כשהג"ז. ומבואר דזה הוא הטעם לפטור בעד התשמיש משום דיש לו קנין בהגזלה וא"צ לשלם רק כאשר גזל. וע"כ י"ל דגם משום מזיק לא מתחייב הגזלן עצמו כשהזיק באופן דליכא שינוי' ויכול לאמר הש"ל. ואל תתמה ע"ז דהרי לפי"מ דאמרי' בב"מ (דף מ"ד) לחד לישנא דב"ש וב"ה פליגי בדרבה ולב"ה אין חייב בתברא ושתיא לשלם ד' כהשתא ורק כשעת הגנבה. ואמאי לא יתחייב בתברא משום מזיק. וע"כ די"צ דגזלן אין חייב משום מזיק. ולפ"ז אין תימא ג"כ דנימא כן לפי האמת דגזלן לא מתחייב משום מזיק. והא דחייב בתברא ושתי' הוא מדין גנב. ומשום דהכל גנבה אריכתא וכ"ז על היוקרא דיש לחייבו משום גנב אבל על השבח דא"א לחייב משום גנב כמש"ל משום שלא הי' בשעת הגנבה גם משום מזיק פטור דגזלן לא מתחייב משום מזיק. וגם בהשבת יש לו קנין גזלה וכנ"ל ואם ישתמש יפטור לשלם בעד השימוש גם על חלק השבת שנתגדלה אצלו. וע"כ גם משום מזיק פטור. וכן ניחא הש"מ הנ"ל דהקשה דאם ליכא שינוי בהספינה יאמר הש"ל. דמשום מזיק א"א לחייב לגזלן

כח) ועפ"ז יוצא לנו עוד נפ"מ לדינא דלהקצות דגמה"ג פטור גם מקרן ולא נעשה גנב והך דבא אחר ואכלו חייב משום מזיק. ולפ"ז אם יגנוב השני טלה ויתגדל אצלו או יתפטם מאלי' ואז יזיק אותו או יאכלנה. להקצות יתחייב לפי"מ ששוה עתה אחרי שנתגדלה. דכיון דלא נעשה גנב הרי הוא ככל אדם שהזיק דמשלם כמו ששוה עתה. אבל לפמ"ש דגמה"ג חייב בקרן ונעשה גנב להתחייב באונסין כשעת הגזלה. לא ישלם רק כשעת הגזלה ולא כמו שהזיק עתה דגזלן פטור משום מזיק

כט) עוד נראה דלפמ"ש דתברה ושתיא חייב משום גנב משום דהכל גנבה אריכתא היא יתחייב על היוקרא גם כששבר לאחר היאוש כיון דנחשב לגנבה אריכתא והתחלת הגנבה הרי הי' קודם יאוש. אבל להקצות דחייב משום מזיק נראה דלאחר יאוש יפטור. וכמו בבא אחר ואכלו לאחר יאוש דפטור אף כשנטלו קודם יאוש וכמו שכ' התוס' שם ויתבאר להלן --. ה"נ הגזלן בעצמו יפטור על היוקרא לאחר יאוש. דלענין חיוב משום מזיק אין סברא לחלק בין הוא לאחר ואין לצרף הגנבה שעשה וגרם להתיאש. להתחייב משום מזיק בשביל זה דהם שני ענינים נפרדים ועל כל אחד בפ"ע פטור. ועוד נפ"מ אם חייב מדין גנב או משום מזיק לענין השברים דאין שמין לגנב וגזלן כמבואר (בדף י"א)

ל) והנה שיטת ר"ת בתוס' (דף ס"ו) ד"ה טלאים דגם לענין יוקרא לא משלם בטבח רק הקרן כדהשתא. אבל הדו"ה לא משלם רק זוזא כדמעיקרא. ומשמע דהטעם הוא דס"ל דחייב בתברא ושתיא משום מזיק. ויהי' מוכח מר"ת דגם גזלן חייב משום מזיק. ולפ"ז יפלוג על הר"י גם לענין שבח שנתגדלה ונתפטמה מאלי' דמשלם הקרן כהשתא לפי"מ שנתגדלה מדין מזיק וכשיטת הרא"ש הנ"ל ולא כמ"ש בשיטת הר"י דפטור גם מקרן. ואולם אפ"ל דגם ר"ת ס"ל דגזלן לא מתחייב משום מזיק. ובתברא ושתיא חייב מדין גנב על היוקרא והא דלא מחייב למי כפל על היוקרא היינו משום דהוי גמה"ג. ולא ס"ל דהכל גנבה אריכתא להתחייב כפל ומשום דכיון דבהתחלת הגנבה הי' שוה רק זוזא א"א לחייב כיוקרא דהשתא רק כמו ששוה בהתחלת הגנבה. אבל קרן מתחייב משום דנעשה עתה גנב מחדש אבל כפל א"א לחייב משום גנבה חדשה דהוי גמה"ג. ואך דלכאורה יקשה דיתחייב עכ"פ הגו"ד בעד הטביחה. דע"ז ל"ש הפטור דהוי אינו ברשותו דהרי בכל טביחה כבר היא אינו ברשותו וחייבי' רחמנא. ואולם ז"א דלא מתחייב על הטביחה רק כפי ערך הכפל. וכיון דמכפל פטור על היוקרא שוב אמרי' דתשלומי דו"ה א"ר ולא גו"ד. וגם משום דמחוסר מעשה גנבה על היוקרא כנ"ל (באות י"ז) לענין שבח. וס"ל לר"ת דגם ביוקרא שייך כן ורק בקרן חייב כגזלן. דגזלן להתחייב באונסין לחוד נעשה גם בלא מעשה בהקנין כנ"ל. ועיין בח' הר"נ לב"מ דמשמע מלשונו דתברא חייב משום מזיק

לא) והנה באמת במ"ש דגזלן לא מתחייב משום מזיק. אין זה תימא דמצינו עדיפא מזה במ"ש הרא"ש