אמרי משה קפו

בנתפטמה מאלי'. וכמבואר בר"פ הגוזל דשבח שע"ג גזלה דגזלן. ושוב ראיתי להפ"י שכ"כ ע"ש. ועיין בסמ"ע (סי' שס"ב סקט"ז) שכתב ג"כ דמה שנתגדל העיבור שייך להגזלן. ובנתיבות תמה עליו מהמבואר (בסי' שנ"ד) דנתפטמה מאלי' דמי ליוקרא. וכן ראיתי בס' ב"א להג"ר אברהם מטשעכנאווי שתמה עליו מהרא"ש פ' הגוזל שהעתקנו (באות ג'). ולענ"ד משם ל"ק דקאי שם על מתני' דמשלם דמי פרה העומדת לילד. וס"ל להרא"ש שם דטעם משנתינו משום דקנה בשינוי והוי שינוי גם להפרה וא"צ כלל לתקה"ש. וכל דין המשנה דהגוזל הכל מדינא. וע"כ שפיר הקשה שם הרא"ש על המשנה דאמאי לא ישלם בעד העיבור והגיזה שנתגדל אצלו דשייך להנגזל עד הלידה והגיזה כיון דהמשנה ל"ל תקנת השבים. אבל הסמ"ע דקאי לדינא דאי"ל תקה"ש שפיר י"ל דגם מה שנתגדלה מאלי' שייך תקה"ש. וכן מתבאר באמת ברשב"א (דף צ"ד) ע"ש. ועיין במלחמות ריש הגוזל דמתבאר שם דכשהיתה טעונה ומעוברת ונתגדל אצלו הגיזה והעיבור דמי לנתפטמה דל"ש להגזלן וזה דלא כהסמ"ע. ואך בגזל ריקנית לגמרי ונתעברה אצלו שייך להגזלן אף בלא תקה"ש. ואף דלא הוי שינוי מ"מ כיון דלא הי' כלל מזה בשעת הגזלה ונולד אצלו מחדש שייך להגזלן דא"צ לשלם רק כשעהג"ז. ואולם בנתפטמה כיון דמגופא דבהמה היא שייך להנגזל עשה"ט. ואולם קשה על הסמ"ע מהא דפריך (בדף ס"ה) בגנב טלה ונעשה איל ואלא מאי שינוי ל"ק אמאי משלם כעין שגנב לשלם כהשתא דמתבאר להדיא דמה שנתגדלה מאלי' שייך להנגזל. ודוחק לאמר דזה באמת כונת הגמ' דמשני אטו תורא גנבי ממך. היינו שמה"ט שייך להגזלן מה שנתגדל מטלה לאיל זה דוחק כמבואר. ועיין בלשון התוס' הנ"ל בד"ה טלאים במ"ש ואע"פ שעל שעת טביחה בא דו"ה כ"כ שעת גנבה גרמה כו' דמתבאר להדיא דס"ל דמה שנתגדלה וכן בנתפטמה מאלי' שייך להנגזל

כב) ועכ"פ נתבאר דהשבח דנתפטמה מאלי' שייך להנגזל וגם מה שנתגדלה מאלי' שייך להנגזל. ולפ"ז יש לבאר מ"ט ס"ל להתוס' דפטור על השבח גם מקרן בתברא ושתיא. ומחולקים בזה עם הרא"ש הנ"ל שכתב דלענין קרן דמי שבת ליוקרא להתחייב כהשתא. והנה בטעמא דהרא"ש יש לפרש או דחייב על הקרן מטעם מזיק (ולפ"ז פשוט ניחא הא דמכפל פטור על השבח). וגם יש לפרש מדין גנב וכדמשמע מלשונו בפ' הגוזל. ובכ"ז ניחא דפטור מכפל וכמש"נ (באות י"ח). ולהתוס' צ"ע מ"ט לא יתחייב על השבח בין מדין גנב בין מדין מזיק. והנה הא דלא מחייב מדין גנב כבר בארנו לעיל (באות י"ט) די"ל דכיון דהקנין שיש לו בהשבח נעשה ממילא. וע"כ לא נעשה גזלן בתברא דגם לענין להתחייב באונסין משום גזלן בעינן מעשה. והמעשה צריך שיהי' בהקנין שיקנה החפץ הנגנב ע"י מעשה הגנבה. וע"כ אף דבתברא עושה מעשה היזק. אבל א"ז המעשה בהקנין דהקנין גזלה הרי יש לו מקודם והקנין בא לו ממילא בלא שום מעשה. והיינו דכיון דיש לו קנין בהגזלה ע"כ כל השבח שנתוסף וכן מה שנתגדלה ג"כ חל ע"ז הקנין גזלה ממילא. וכיון דבא לו הקנין בלא מעשה אין נעשה ע"ז גנב דאף אם יעשה אח"כ כשנשבחה קנין להגביהה או שהיא בחצרו מ"מ אין זה כלום דאין קנין חל על קנין. ומה דתברא אין זה מעשה גנבה ורק ביותרא הוי גנבה אריכתא להתחייב כהשתא. אבל השבח שלא הי' כלל בשעת הגנבה ל"ש גנבה אריכתא דהרי זה לא גנב וכדאמרי' אטו תורא גנבא ממך. וע"כ אין לחייבו על השבח משום גנב. והרא"ש ס"ל דתברא מקרי מעשה או דס"ל דרק בגנבה להתחייב כפל בעינן מעשה אבל להתחייב באונסין ל"ב מעשה. וכמ"ש (באות ב') דבגזלן ל"ב מעשה. ואולם אם עשה שינוי ס"ל להרא"ש דשינוי ל"מ מעשה גזלה כלל וכמ"ש בפ' הגוזל (סי' ג') דמה"ט בגזל רחל טעונה וגזזה אין משלם רק כשעת הגזלה ולא כשעה שגזזה. והטעם דהשינוי שקונה הוא רק מפני שמפטר עי"ז מהשבת הגזלה, וזה לא מקרי גזלה מה שעושה טצדקי להפטר מהשבה ורק בתברא שמפסיד מהבעלים דרך השחתה מקרי גזלה כיון שיש לו מכבר קנין גזלה בהשבח וכנ"ל. והנה מדברי הרא"ש יש לומר דאין סתירה לדינו של הנתיבות הנ"ל דגמה"ג אם השני עשה שינוי חייב. דאף שכתב הרא"ש דעל ידי שינוי לא נעשה גזלן היינו דוקא לגביה הראשון שכבר יש לו קנין גזלה גם בהשבח. אבל הגנב השני דבלא השינוי אין לו קנין גזלה וכנ"ל (באות ז' בהגה) ורק על ידי השינוי הוא דנעשה גזלן והגזלה שלו עם קנין השינוי באין כאחת. בזה יש לומר שפיר דנעשה גזלן ע"י השינוי להתחייב באונסין ומשום דהוסיף בגנבתו להפקיע מהבעלים יותר מהראשון]

כג) ואולם אכתי נ"ע להתוס' ולהרמב"ם דמ"ט לא יתחייב על השבת בתברא משום מזיק. ואינו משום שהוא גנב יפטור מדין מזיק כשאר אדם. וכיוצא בזה ק"ל במה שהקשו הראשונים בש"מ (בדף צ"ז) בתוקף ספינתו ש"ח ועשה בה מלאכה אמר רב רצה שכרה נוטל רצה פחתא נוטל. והקשו ממ"נ אם איירי ביש שינוי ע"י הפחת א"כ קנה הספינה וצריך לשלם בעד כל הספינה. ואי בליכא שינוי א"כ יאמר הרי שלך לפניך וא"צ לשלם בעד הפחת. ותירצו דאיירי כאן שאין רצונו לגזול לגמרי רק לתשמיש ושואל של"מ אין קונה בשינוי ע"ש. וק"ט מה קשה להו דהרי איירי הכא שנפחתה הספינה ע"י המלאכ' שעשה. וא"כ אף באופן דליכא שינוי חייב מטעם מזיק ורק בנכחשה מאלי' בהכחשה דהדרא דליכא שינוי אומר הש"ל. אבל בהכחיש בידים מ"ט לא יתחייב משום מזיק. וזה ודאי אין לאמר דכל דליכא שינוי ל"מ היזק ניכר דודאי דניכר הפחת ודוקא בשף מטבע ש"ח פטור אבל בשף כלי ש"ת ודאי דהוי מזיק וחייב. ואחז"ר נדפס הס' או"ש וראיתי שתמה ג"כ על הש"מ בזה

כד) וליישב הש"מ הנ"ל י"ל בפשיטות לפי"מ דמבואר לקמן (בדף קט"ו) דרב לא ס"ל כר"ח בגזל ולא נתיאשו הבעלים דרמ"ג ורמ"ג ורב ס"ל דאין גובה מהשני. והנה חזינן דגזלן השני שאכלו פטור ואין חייב על האכילה מטעם מזיק. ומשום דכיון דכבר מופקע הגזלה מרשות הבעלים שאין יכולים להקדיש. וע"כ פטור השני בין משום גנב ובין משום מזיק וע"ש בתוס'. וע"כ הקשה הש"מ הכא בספינה לרב לשטתי' דכמו דאחר אין חייב לרב משום מזיק בגזלה שכבר מופקע מהבעלים ה"נ הגזלן הראשון בעצמו שהזיק א"א לחייבו על הפחת משום מזיק לרב וע"כ כיון דליכא שינוי יוכל לומר הש"ל. ואולם זה לא יעלה ארוכה רק על הש"מ דקאי לרב. אבל מה שהקשינו על התוס' דמ"ט לא יתחייב על השבח משום מזיק לא יתורץ עדיין דהרי אנן קיל"נ כר"ח דרמ"ג ורמ"ב. וא"כ כמו דהשני חייב משום מזיק ה"נ יתחייב הגזלן הראשון משום מזיק במקום דא"א לחייבו משום גנב. וכמו הכא על השבח שא"א לחייבו משום גנב וכמש"ל לתחייב משום מזיק. וגם מדברי הש"מ הנ"ל משמע דס"ל כן לדינא דבלא שינוי אומר הש"ל בנטלה ע"מ לגוזלה. ואמאי דהא לפי"מ דקיל"נ לדינא כר"ח יתחייב משום מזיק

כה) והנה באמת ק"ל טובא לפי"מ דאמרי' (בדף קט"ז) דרב ל"ל דר"ח. וא"כ איך אמרי' (בדף ס"ה