אמרי משה קפה

טבח חייב כפל ודו"ה כהשתא. ולא הוי כגונב מהגנב דעל היוקרא הא א"צ עתה קנין מחדש. דהא כבר עשה קנין גזלה מעיקרא כפי גדלותה דהשתא כיון דמצטרף הקנין דמעיקרא שוב לא הוי גונב מהגנב וכנ"ל

יז) ואין להקשות דגם בנשבחה לא יהי' כגונב מהגנב דהא כיון דהשבח לא הי' בתחלת הגנבה א"כ כשטבח אח"כ בחצרו הרי על השבח או על מה שנתגדלה הוא עתה תחלת גנבה ויהי' חייב ע"ז כפל. אבל ז"א דכבר בארנו (באות ג') דגם בהשבח שנשבחה אחר שנגנבה יש לו להגנב קנין גנבה. וראי' לזה מהא דבשינוי קונה הגנב גם השבח וקנין השינוי הוא ע"י קנין הגזלה. דמשום דא"א לקיים והשיב. דאינו כאשר גזל ע"כ זוכה ע"י קנין הגזלה וא"צ עתה אחר השינוי שום קנין. וכן גם בנשבחה קונה ע"י שינוי השבת בלא שום קנין וע"כ דהיינו ע"י קנין הגזלה. ואע"ג דבשעת שגנב לא הי' השבח ולא עשה קנין בהשבח. מ"מ יש לו קנין ממילא בהשבח. והיינו דכמו בכל הדברים שקנוים לאדם לחלוטין ונשבחה ל"צ שום קנין על השבח דשלו נשבחה ה"נ בהקנין שיש לו לגנב בהגנבה כשנשבחה אמרי' דשלו נשבחה ואותו הקנין שיש לו בהגנבה יש לו גם בהשבח. וכיון דגם בהשבח יש לו קנין גנבה וע"כ כשטבח או ששינה אין חייב כפל ודו"ה על השבח דהוי כגונב מהגנב. כיון דגם בהשבח יש לו קנין גנבה מכבר קודם ששינה. ובזה ל"ש לאמר דנצטרף הגנבה דמתחלה לההיזק שעושה עתה להיות כגנבה אריכתא כמש"ל לענין יוקרא דבשבח ל"ש לצרף הקנין שמקודם. ומשום דלא עשה בהשבח מעשה גנבה. והקנין שיש לו הוא ממילא כנ"ל וכל דלא עשה מעשה גנבה בשעת קנין השבת ל"ש לחייבו בצירוף הקנין שמקודם. ועוד גם בל"ז דהרי קנין השבח בא לאחר שכבר הי' מופקע החפץ מרשות הבעלים וא"כ גם תחלת קנין השבח הוי כגונב מהגנב. משא"כ ביוקרא דעשה מעשה גנבה בהחפץ שנגנב ואינו גדול עתה מכפי מה שהי' בשעת הגנבה. וע"כ שפיר מצרפינן הגנבה דמעיקרא לההיזק שעושה כעת בשעת היוקרא לחייבו על היוקרא. ולא הוי כגמה"ג משום דהכל גנבה אריכתא

יח) וניחא שפיר דברי הרא"ש הנ"ל שכתב דלענין קרן שוה נשבחה מאלי' כיוקרא. והיינו דמשלם בתברא גם בעד השבח הקרן ולא הכפל. והקשינו דמ"ט חלוק הקרן מהכפל כיון דס"ל להרא"ש דחייב בתברא ושתי' מדין גנב יתחייב גם כפל בעד השבח ולהנ"ל ניחא. דמכפל פטור משום דהוי כגונב מהגנב. אבל בקרן חייב דגם גונב מהגנב חייב בקרן. ולהקצות דגמה"ג פטור גם מקרן י"ל דחייב משום מזיק, ועוד י"ל לפמש"ל (באות ב') דבגזלה להתחייב בקרן לא בעינן מעשה ובגנבה לחייב כפל בעינן מעשה. וע"כ הכא בשבח דהקנין על השבח שנתוסף בא לו להגנב בלא מעשה גנבה דהא בשעה שגנב עדיין לא הי' השבח ורק דממילא יש לו קנין גנבה בהשבח מהטעם שכתבנו לעיל דבכל קנין שיש לו לאדם בחפץ השבח שלו ממילא. וע"כ לא מקרי על השבח גנב רק גזלן דגנבה בעי מעשה. ואף דאיירי בתברא מ"מ בעינן מעשה גנבה בשעת הקנין דוקא. ובשבת דהקנין בא לו בלא מעשה גנבה הוי רק כגזלן וע"כ לא מחייב בכפל על השבח (גם בלא טעמא דהגמה"ג פטור) אבל בקרן חייב דגם בלא מעשה חייב כדין גזלן. ובאיתבר ממילא ל"ש לחייבו על השבח דלא מקרי כלל גנב על השבח שבא לו הקנין ממילא גם בלא כונה לגנוב. אבל בתברא דעשה מעשה שפיר נעשה גזלן ומשום דכבר יש לו קנין גזלה. וע"כ כל היזק שעושה דבאדם אחר הי' רק מזיק אבל הגנב שכבר יש לו קנין גזלה בהשבח נעשה גזלן ע"י ההיזק אבל לא גנב דהקנין הי' בלא מעשה אבל גזלן שפיר נעשה עי"ז וכמ"ש (באות ב') וע"כ כתב הרא"ש דחייב על השבח לשלם קרן ולא כפל. אבל ביוקרא חייב כפל ג"כ להרא"ש כדמתבאר מדבריו וכשיטת הרמב"ם הנ"ל דביוקרא כיון דהבהמה עומדת בגדלותה עתה כמו שהיתה בשעת תחלת הגנבה. הוי כגנבה אריכת' וכנ"ל יט) והרמב"ם הנ"ל דכתב דבכחושה והשמינה משלם תשלומי כפל ודו"ה כמו שגנב. נוכל לכוין דעתו כדעת הרא"ש הנ"ל דהקרן משלם כהשתא. ורק תשלומי הכפל משלם כמו שגנב מהטעם דהוי כגמה"ג. או דלא מקרי כלל גנב על השבח רק גזלן וכמש"ל. ואם נפרש דהרמב"ם בתשלומי הכפל כולל גם הקרן דמשלם כמו שגנב ע"כ יהי' מוכח דגונב מהגנב פטור גם מקרן דאל"כ מ"ט לא יתחייב לפחות הקרן כהשתא דע"י הטביחה הוא נעשה גנב מחדש. אם לא דנימא דכיון דהקנין על השבח בא לו ממילא בלא מעשה גנבה ע"כ לא נעשה גם גזלן להתחייב בקרן משום דבעינן מעשה גם להתחייב בקרן. ורק ביוקרא דמצטרף עם קנין הגנבה שמתחלה שהי' ע"י מעשה אמרי' דהכל גנבה אחת וחייב כפל ג"כ וכנ"ל

כ) ויתיישב לפ"ז מה דהקשה הרא"ש בפ' הגוזל (סי' ג') דבפרה מעוברת וברחל טעונה וגזזה דמשלם כשעת הגזלה ואמאי לא ישלם כמו שהיתה שוה רגע קודם השינוי. וכמו בתברה ושתי' דמשלם ד'. ותירץ הרא"ש דע"י שינוי לא נעשה גזלן אבל בתברה דאיבדה מהעולם נעשה גזלן ע"ש ועמש"ל (באות ג') וקשה לכאו' מהא דפריך שם (בדף ס"ה) על הך דמוקי כי קאמר רב ביוקרא וזולא ה"ד אילימא דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף ד' קרן כעין שגנב לימא פליגי אדרבה כו'. ומוכח דטביחה דמיא לתברא ושתיא. וצריך לדחוק דטביחה ל"ד לגזזה דזה מקרי דרך השחתה יותר ודמי לתברא שמאבד מן העולם החיות. אבל להנ"ל ניחא דביוקרא וזולא כיון דאפשר לצרף מעשה הגנבה שבתחלה לההיזק שעושה אח"כ להיות כגנבה אריכתא. ומשום דהדבר הנגנב הוא באותו מצב עתה כפי שהי' בשעת תחלת הגנבה. ומצרפינן הגנבה שיהי' הכל גנבה אריכתא וע"כ כל היזק שעושה מקרי גנבה. ולכן פריך הגמ' דטביחה דמיא לתברא ושתי' כיון דרב איירי ביוקרא וזולא. אבל בפרה מעוברת ורחל טעונה וגזזה אין משלם רק כשעת הגזלה ול"צ לשלם בעד השבח שנתוסף וגזזה. דכיון דהשבח לא הי' בשעת גנבה וליכא ע"ז מעשה גנבה מתחלה וע"כ פטור במה שמשנה דהשינוי לחוד ל"מ מעשה גנבה. ול"ש לצרף בזה הגנבה שמתחלה דאז לא הי' השבח. וע"כ א"א לחייבו כשעת השינוי רק כשעת הגנבה. ומכ"ש אי נימא דגונב מהגנב פטור גם מקרן דודאי א"א לחייב על השבח משום השינוי. כיון דל"ל בזה דהכל גנבה אריכתא והוי גמה"ג. ומה דלא מחייב משום מזיק יתבאר עוד

כא) והנה מהתוס' (בדף ס') בד"ה טלאים שכתבו דלענין טלה ונעשה איל או כחושה ונתפטמה לשלם כפל ודו"ה כדמעיקרא כמו קרן דמתבאר דס"ל דגם הקרן לא משלם בטלה ונעשה איל גם בתברא (דהיינו בטבח) רק כדמעיקרא ולא משלם בעד השבח שנתגדל וזה דלא כמ"ש הרא"ש הנ"ל (באות ט"ו) דלענין קרן שוה נשבחה מאלי' ליוקרא דמשלם בתברא בעד השבח. ועיין בהגר"א (בסי' שנ"ד) שכתב ג"כ דהתוס' מחולקים עם הרא"ש בזה. וצריך לבאר מ"ט לא יתחייב על השבח בתברא הן משום גנב והן משום מזיק. והנה לכאורה חשבתי לומר דהתוס' ס"נ דבאמת שייך להגזלן השבח שנתגדלה מאלי' וכן