אמרי משה קפג

הדו"ה משום הגנבה דמעיקרא) וא"ל דהוי כגונב מן הגנב דפטור מכפל ובכל טביחה חייב משום דהכי חייבי' רחמנא על הטביחה שאחר הגנבה אף שא"ב. אבל שיתחייב משום גנבה חדשה ע"י השינוי י"ל דהוי כגמה"ג ומשום דכבר א"ב ע"י הגנבה שמקודם אבל ז"א לפמש"ל בדעת הרמב"ם דלהכי מחייב על היוקרא כפל ולח הוי כגמה"ג משום דכל דהוסיף לקנות ע"י שינוי ל"ש הפטור דגמה"ג. וא"כ כמו דמתחייב כפל על היוקרא משום גנבה חדשה ע"י השינוי אף שכבר אינו ברשות הבעלים וכנ"ל (באות ג') דגם היוקרא אב""ר. ה"נ יתחייב כפל עוד הפעם על כל הגנבה. משום דע"י השינוי הוי כגנבה חדשה. וא"כ יקשה בכל טביחה שקונה בשינוי יתחייב עוד פעם כפל. וא"ל דבאמת נכלל זה בהדו"ה. היינו שנימא דבעד הטביחה ששנה בחטא חיוב רק בו"ג ובצירוף הכפל עבור הגנבה שמתחלה עולה גו"ד ובעד הגנבה שמחדש ע"י הטביחה שנתחייב עוד הפעם כפל עולה דו"ה אבל ז"א דהא חזינן בטובח ע"י שליח ג"כ חייב דו"ה אף דבזה ל"ל דמתחייב כפל משום הטביחה דהא לענין גנבה אשלד"ע. ועוד הרי חייב במכירה דו"ה גם קודם יאוש דלא אהני מעשיו. וחזינן דהטו"מ מחייב גו"ד לא בו"ג

ט) ואולם קושיא זו יש ליישב להרמב"ם דרק על היוקרא נעשה גנב מחדש ע"י השינוי ומשום דכיון דאילו איתי' בעיני' הדרא למרי' עם היוקרא. והשתא ע"י שקונה החפץ ול"צ לשלם רק דמים ונמצא שע"י השינוי הרי גונב גם כל שיווי דמי היוקרא ולא רק החפץ לחוד וע"כ נעשה גנב לשלם גם בעד היוקרא כפל. אבל שנימא דע"י השינוי נעשה גנב עוד הפעם להתחייב כפל על הגנבה שכבר נתחייב. ומשום דהשתא מוסיף לקנות החפץ ע"י השינוי. דז"א דלא נעשה גנב משום זה לחוד דמפסיד רק גוף החפץ ולא השויא של החפץ דהרי הדמים יתחייב גם אם נימא דלא נעשה גנב השתא ע"י השינוי. ונמצא דאינו מפסיד להבעלים ע"י השינוי רק מה שא"צ להחזיר להבעלים עצם החפץ. ובזה לחוד י"ל דלא נעשה גנב ודמי זה לגונב ע"מ לשלם כפל דלא מחייב באונסין. וכמש"נ בש"מ ב"מ (דף מ"ג) דהחידוש בש"י האמורה בשומרין היינו בנוטל ע"מ לשלם דחייב באונסין. ומשמע דשאר כל אדם פטור בנוטל ע"מ לשלם. ועמ"ש הקצות בסי' שמ"ח וה"נ ע"י השינוי דמי ללוקח ע"מ לשלם דאינו מפסיד להבעלים רק גוף החפץ שלא יצטרך להחזיר. אבל הדמים הרי חייב להחזיר אם ימצא הגנב ואם לא ימצא בודאי דג"כ אין מפסיד להבעלים בשינוי דהרי בל"ז כבר גנוב החפץ מהם. וע"כ לא נעשה גנב ע"י השינוי להתחייב עוד הפעם כפל. אבל על היוקרא דע"י השינוי מפסיד להבעלים כל שיווי היוקרא שלא יצטרך לשלם רק כשעת הגזלה ונמצא דמפסיד שיווי היוקרא. וע"כ ס"ל להרמב"ם דע"י השינוי נעשה גנב מחדש על היוקרא וחייב כפל. ולא פטור משום גמה"ג דכיון דמוסיף עתה ע"י השינוי לקנות גוף החפץ שלא יצטרך להחזיר. לא מפטר משום גמה"ג. דרך בשאינו מוסיף השני על הראשון פטור, כיון דבל"ז הי' מופקע מרשות הבעלים שאינם יכולים להקדיש ולמכור. ואין השני מפסיד כלום להבעלים אבל ע"י שינוי דמוסיף להפסיד גוף החפץ לא פטור גמה"ג

י) ואולם קשה אם נפרש בהרמב"ם דמטעם שינוי קונה הוא דנעשה עתה גנב מחדש. א"כ התינח טבח אבל מכר מאי שינוי איכא. וא"ל דאיירי לאחר יאוש וקונה הלוקח ע"י יאוש וש"ר. ועי"ז נעשה המוכר לגנב מחדש משום שמפקיע החפץ מהבעלים. דז"א דודאי לאחר יאוש אאפ"ל דיעשה גנב מחדש דדוקא קודם יאוש רמ"ג ורמ"ג אבל לאחר יאוש אין גנבה אלא מהראשון. ואפילו היכא דליכא שינוי רשות וכמ"ש התוס' (בדף קי"א) הטעם בזה. וכמו דגנב אחר אין חייב לאחר יאוש. ה"ה הגנב הראשון א"א לחייבו משום גנבה חדשה לאחר יאוש. ועוד קשה דהרמב"ם כתב ג"כ דחייב כפל בשבר ובשבר שמפסיד לגמרי מה שינוי שייך שעי"ז יעשה גנב הא הוי רק מזיק

יא) ועוד גם בטבח אאפ"ל דנעשה גנב ע"י קנין השינוי דהשינוי הוא רק בסוף השחיטה. והיינו עם גמר השחיטה ואז הוא דנעשה גנב וא"כ בכה"ג א"א לחייבו דו"ה ג"כ. ול"ש בכה"ג דהגנבה והטביחה כאחת. דהגנבה היא לאחר הטביחה וגם לא ישלם הדו"ה רק כפי השיווי של גמר השחיטה דמקודם לא הי' גנבה. ואף אי נימא דהוי כאחת ל"ש לחייבו בכה"ג. דהנה כבר עמדו האחרונים בהא שכתב בש"מ כתובות (דף צ"ד) דגנב וטבח בשבת היינו שהי' הגנבה עי"מ שטבח בשבת וגנבה וטביחה בכ"א. והקשו מהך דכתב הש"מ (בדף ע"ט) בהך דנתנו לבכורות בנו דאף דהוי גם מכירה עי"מ שנתן לבכורות בנו. מ"מ לא מחייב דו"ה דבעינן שיהי' הגנבה מתחלה. ומבואר דהגנבה וטביחה כאחת לא מחייב דו"ה. ועיין בדברי משפט שנדחק טובא בקשיא זו. ולענ"ד ל"ק דשם בטבח בשבת ע"כ דאיירי שטבח בחצירו. ואך דבלא הטביחה לא הי' מחייב משום דבעינן מעשה גנבה ובמה שנכנסה הבהמה לחצרו לא נעשה גנב בלא מעשה. וע"כ כשטבח ועשה מעשה קניא לו חצרו ונעשה גנב ע"י החצר ולא ע"י הטביחה. וע"כ שפיר חייב דו"ה אף דהוי בזמן אחד. אבל בנתנו לבכורות בנו דהגנבה הוא ע"י הנתינה וע"כ לא מחייב משום דבעינן ששנה בחטא דהיינו שני מעשיות והכא הוי מעשה אחת. וא"כ גם הכא בדברי הרמב"ם אי נימא דהגנבה הוא ע"י קנין השינוי הוי כמעשה אחת וא"כ לא יתחייב דו"ה

יב) ובישוב שיטת הרמב"ם נלע"ד ע"פ הקדמה אחת דבגזלן וגנב כל מה שמוסיף להזיק את הגנבה. דבשאר כל אדם הוי מעשה כזו רק מזיק דהוא בלא קנין. אבל בגזלן כל היזק שעושה בהגנבה הוי גנב ולא מזיק. דהרי באמת הי' לנו לומר דכל גנב אינו גנב רק ברגע הראשונה לחוד. אלא דבכל רגע ורגע שמחזיק אצלו הגנבה ואינו מחזיר להבעלים הוא גנב בכל רגע. וכמו שבאמת הקשה כן הקצות הנ"ל דמ"ט באיתבר ממילא פטור על היוקרא. ואמאי לא יתחייב על רגע זו ג"כ משום גנב. (ואשר מפאת קושיא זו הוכיח דינו דגמה"ג פטור מקרן) אך כבר כתבנו דזה לק"מ דכל שאינו עושה מעשה גנבה לא מתחייב וכמ"ש (באות א') ולכן כ"ז באיתבר ממילא דאינו עושה כלום. אבל בהיזק בידים הגנבה דשאר אדם הי' רק מזיק ולא גנב. היינו דאינו עושה קנין להחזיק לעצמו (דזה הוא עיקר הנפ"מ בין מזיק לגנב) אבל הגנב עצמו שכבר יש לו קנין גנבה. וגם ברגע זו שמזיק הרי יש לו קנין גזלה. ונמצא שע"י ההיזק שעושה נעשה גנב ולא מזיק, דהרי בגונב ע"מ להזיק מיד ג"כ מקרי גנב וכמבואר (בדף צ"ח) הזורק מטבע ש"ח לים בדאדי' אדי' חייב. וע"כ ה"נ כל ההיזק שעושה הגנב כיון דכבר יש לו קנין גנבה מקרי גנב. דמה שמזיק עתה הוא ג"כ מפני שהגנבה בידו וברשותו ומחזיקה כשלו לעשות בה כחפצו. וע"כ הוי זה מעשה גנבה ולא מזיק. דהרי אין מחוסר קנין ברגע זו

יג) ועפ"ז ניחא שפיר מה דהרמב"ם מחייב כפל ודו"ה בשבר וטבח. וא"צ לאמר דאיירי בשבר בחצרו