אמרי משה קפב

קרינן וגונב מבית האיש ול"ד לפקדון וע"כ נתמעט מהגזה"כ שלא יתחייב להבעלים]. ועפ"ז ל"ק להנתיבות מהמשנה דלא הטו"מ אחר הגנב משלם דו"ה משום דלענין כפל דנתמעט מהגזה"כ גם כשהוסיף השני בגניבתו לקנות בשינוי פטור. משום דלא קרינן וגונב מבית האיש. אבל לענין קרן דליכא גזה"כ ורק היכא דלא הוסיף בגניבתו יותר מהראשון לא מקרי כלל גנב. אבל כשהוסיף השני לקנות בשינוי אז נעשה גנב ועובר בל"ת וגם חייב באונסין. ועכ"פ לפי הנתבאר דלענין כפל גם כשהוסיף השני לקנות בשינוי פטור משום גונמה"ג וכדמוכח מהמשנה הנ"ל. ועפ"ז נתעורר הקושיא על הרמב"ם דמחייב כפל ודו"ה על היוקרא והא הוי גונמה"ג דגם ע"י שינוי פטור וכנ"ל

ז) ואפ"ל דלהכי בהטו"מ אחר הגנב לא מתחייב ע"י השינוי משום דכיון דבנטילתו הגנבה לא נעשה גנב דהגמה"ג פטור מקרן ג"כ וע"כ ל"ש אצלו שיקנה בשינוי דאין שינוי קונה רק בגנב שנתחייב באונסין. ועי"ז יש לו קנינים בהגזילה לקנות בשינוי. אבל השני שלא נתחייב באונסין א"ל גם קנינים לקנות בשינוי. וכיוצא בזה כתב הנתיבות (בסי' שנ"א) בגנב בשבת דקלבד"מ דלא נתחייב באונסין לא קנה בשינוי ג"כ. אבל הרמב"ם דמחייב כפל על היוקרא שפיר י"ל כמו שכתבנו לעיל דלהכי לא הוי כגונג מהגנב משום דע"י טביחתו קונה בשינוי דהרי הרמב"ם איירי בגנב הראשון שקנה בשינוי וכיון דע"י השינוי הפקיע גוף הבהמה מהבעלים ל"ש הפטור דגמה"ג כמש"ל. ואולם לפמש"ל דגמה"ג חייב קרן ולפ"ז קונה השני ג"כ בשינוי ובכ"ז תנן דהשני פטור בטביחתו משום גמה"ג. ומוכח דגם בשהוסיף לקנות בשינוי פטור גמה"ג. וקשה לפ"ז דמ"ט חייב להרמב"ם על היוקרא כפל הא הוי גמה"ג *)

ח) ועוד קשה דבכל גנב שעושה שינוי נימא שיתחייב עוד הפעם כפל משום שע"י השינוי נעשה גנב מחדש שהוסיף לקנוף גוף החפץ. וכמ"ש הנתיבות דעובר בלא תגזול עוד הפעם בשעת השינוי. דמה"ט פריך בתמורה דנימא אעל"מ בשינוי וכנ"ל. וא"כ כמו דעובר בלא תגזול ע"י השינוי יתחייב גם כפל עוד הפעם. וא"כ בכל טביחה שקונה בשינוי יתחייב עוד פעם כפל (לבד **(ותמיהני על הנתיבות הנ"ל שכתב דגמה"ג שהוסיף לעשות שינוי וקונה החפץ חייב באונסין. והאיך פשיטא ליה דהשני קונה בשינוי דכיון דבקנינו לא נעשה גזלן להתחייב באונסין דהוי גמה"ג, א"כ גם בשינוי אינו קונה דהוי כאיש אחר שאינו קונה בשינוי. וכמו שכתב בעצמו בסי' שנ"א דבקלבד"מ ל"ק בשינוי מה"ט דאינו חייב באונסין. ואפשר דס"ל דבשעת השינוי נעשה גנב להתחייב באונסין וגניבה ושינוי באין כאחד. והיינו שעושה קנין בעת השינוי. או שהגניבה ברשותו. וכיוצא בזה מצינן בגמ' (דף צ"ו) האי מאן דגזל דיקלי מחברי' וקטליה ל"ק מ"ט מעיקרא דיקלא מיקרי והשתא נמי דיקלא מיקרי דמשמע דאם הי' שינוי ע"י דקטליה הי' קונה ואף דלא קדם הגניבה לשינוי דהא קרקע אינה נגזלת. ועיין בעמודי אור שהתעורר מגמ' זו ומוכח דבכה"ג קונה בשינוי דהגניבה והשינוי באין כאחד. ושוב עיינתי בהנתיבות ומשמע שם דס"ל דהשני ל"ק באמת ע"י השינוי. ורק דהראשון קונה ע"י שינוי שעשה השני. ובכ"ז נעשה השני גנב ע"י שקונה הראשון דכמו בגונב עבור חבירו נעשה גנב וכדמוכח מהך דאשלד"ע בגניבה. וכמבואר (בב"מ דף ח) בתוס' ובראשונים וחייב השליח אף שגונב ליתן להמשלח מ"מ נעשה גנב. וע"כ ה"נ ע"י שינוי שעושה השני שגורם עי"ז קנין להראשון נעשה הוא גנב. ולפ"ז נתעורר קושיתנו על הנתיבות מהמשנה דלא הטו"מ אחר הגנב דמ"ט לא יתחייב כפל השני ע"י הטביחה שקונה בשינוי. ובזה ליכא הפטור דגמה"ג. וע"כ צ"ל כמש"ל דלענין כפל דנתמעט מגזה"כ גם כשמוסיף לקנות בשינוי פטור. ולפ"ז יקשה מהרמב"ם דמחייב כפל על היוקרא והא הוי גמה"ג כנ"ל

ולכאורה אפ"ל דהמשנה דלא הטו"מ אחר הגנב. איירי בטבח שלא בחצרו דהשני לא נעשה גנב דליכא קנין וע"כ פטור דל"ק בשינוי. והא דאיצטריך לאשמועינן דפטור היינו דלא נימא דמצרפינן הגניבה של הראשון שיתחייב השני גו"ד בעד הטביחה דכיון דטבח דבר הגנוב הו"א דיתחייב על הטביחה אף שהוא לא גנב. וזה הוא דאשמועינן דפטור משום דבעינן שהגנב בעצמו יהי' הטובת או שלוחו דהוי כמותו ומפני ששנה בחטא אבל לא כשטבח איש אחר. ואולם אין זה במשמעות המשנה דמשמע דהפטור הוא משום גמה"ג. ודין זה שיפטור על הטביחה לחוד הוא פשוט בל"ז כיון שלא גנב וגם דתשלומי דו"ה א"ר ולא גו"ד והא דהוצרך ילפותא דבטביחה יש שלד"ע. לא דבלא קרא הי' מתחייב השליח על הטביחה. דודאי כיון דהוא לא גנב א"א לחייבו בעד הטביחה לחוד גו"ד רק דהו"א דגם המשלח פטור וע"ז צריך קרא דחייב המשלח. [וצ"ע ברש"י (דף ע"ח ע"ב) ד"ה שותף שטבח שלא לדעת חבירו דפטור על חלקו של חבירו משום טובח אחר הגנב. דמשמע דבל"ז הי' חייב על חלקו של חבירו אף שהוא רק גנב על חצי' שלו וצ"ל דשותפים שגנבו מקרי כל אחד גנב בכולו ורק דהתשלומין מתחלק לכל אחד רק חצי'. וע"כ הו"א דכשטבח חייב בכל הדו"ה. ודוחק]. וע"כ הך משנה דלא הטובח ומוכר אחר הגנב חייב דו"ה איירי שגנב השני בקנין מקודם. או שטבח בחצירו דנעשה גנב בטביחתו וכמ"ש להלן (באות י"ט) בשם הש"מ בכתובות (דף ל"ד) דהגנבה והטביחה כאחת. וא"כ קשה דלהנתיבות יתחייב השני כפל ומשום דע"י הטביחה קונה בשינוי וכנ"ל

ועוד דלפמש"ל דלהנתיבות ע"י השינוי לחוד שעושה השני שעי"ז קנה הראשון הגנבה בזה גופא נעשה גנב. א"כ אף אי נוקי דהמשנה איירי בטבת שלא בחצרו יתחייב להנתיבות כפל ע"י הטביחה לחוד שעי"ז קונה הראשון בשינוי ונעשה השני גנב עי"ז. וגם דו"ה יתחייב דהגנבה והטביחה כאחת. וע"כ דלענין כפל ודו"ה דנתמעט מגזה"כ דגמה"ג פטור גם כשמוסיף לקנות בשינוי פטור וכנ"ל

ובכ"ז תמוה לי אם נימא דע"י השינוי לחוד שעושה השני נעשה גנב משום שע"י השינוי שעשה קונה הראשון וכנ"ל דא"כ קשה בכל טביחה דאמרי' דיש שלד"ע וחייב המשלח דו"ה. ואמאי לא יתחייב גם השליח דע"י השינוי נעשה השליח ג"כ לגנב להנתיבות הנ"ל. ולהצנועין דס"ל (בדף ס"ט) דגמה"ג חייב כפל יתחייב השליח כפל ודו"ה דהגנבה והטביחה כאחת. ואף לפמש"ל דל"ש בכה"ג גנבה וטביחה כאחת יתחייב עכ"פ כפל. ולהשיטות דס"ל דבשוגג בכ"ד ישלד"ע. ע"כ דהגזה"כ דבטביחה ישלד"ע איירי שהשליח מזיד. וא"כ יתחייב כפל השליח ע"י טביחתו והאומנם דבקרן ודאי נראה דחייב השליח ג"כ משום מזיק דהגזה"כ לא אתי לפטור השליח רק לחייב המשלח. אבל שיתחייב השליח כפל ג"כ ע"י טביחתו זה תמוה מחד:)**