אמרי משה קפא

ד) וא"ל דהא דמשלם להרמב"ם כפל ודו"ה כשעת היוקרא הוא לאו משום דנעשה עתה גנב מחדש (דע"ז יפול קושיתנו דהוי גונב מהגנב) רק הוא משום דינא דרב דאמר קרן כעין שגנב תשלומי כפל ודו"ה כשעת העמב"ד. ומגזה"כ דאהי' לקרן דוקא כעין שגנב. אבל כפל ודו"ה כהעמב"ד. ועיקר הקרא אתי על כפל ודו"ה כדמשמע ג"כ בתוס' (בדף ס"ו) בד"ה טלאים. דא"כ גם באיתבר ממילא יהי' הכפל כשעת העמדב"ד. וכמו דבאמת כן הוא שיטת הר"י בתוס' הנ"ל דלעולם הכפל כהעמב"ד. בין בהוקרה ובין הוזלה. ואפילו באיתבר ממילא משלם הכפל כיוקרא דהעמב"ד וחמיר בזה הכפל מהקרן. דהקרן אינו משלם רק זוזא כשעת הגנבה והכפל ד'. והיינו מגזה"כ דאתי' לקרן כעין שגנב והכפל כהעמב"ד אבל הרמב"ם דכתב דבאיתבר ממילא אין משלם כפל כהעמב'"ד רק בתברא ושתי' משלם הכפל כיוקרא דהשתא ע"כ דלא ס"ל כהר"י דגזה"כ דכפל לעולם כשהעמב"ד ולהרמב"ם הטעם דבשבר וטבח משלם הכפל ודו"ה כיוקרא דהשתא הוא משום דנעשה עתה גנב מחדש כשעת היוקרא. [וגם צ"ל דמ"ש הרמב"ם דמשלם כשעת העמב"ד היינו כשהיא שוה בשעת הטביחה או השבירה כמו בשעת העמב"ד. דאל"כ מה חילוק להרמב"ם בין שבר בידים לאיתבר ממילא. לגבי' הא דכפל כשעת העמב"ד. ועיין ביש"ש שעמד בזה: על הרמב"ם. ולפמ"ש ניחא דהטעם בשבר וטבח דמשלם כיוקרא דהשתא הוא משום דנעשה גנב מחדש. וע"כ דוקא בתברא ושתיא. אבל לא באיתבר ממילא ולא ס"ל להרמב"ם דגזה"כ בכפל שיהי' כשעת העמב"ד. ורק משום דנעשה עתה גנב מחדש בתברא. וכן בטבח וע"כ משלם כפל ודו"ה כשעת העמב"ד דהיינו כשעת הטביחה או השבירה. ועיין בסמ"ע (סי' שנ"ד סק"ט) ועיין ברא"ש שמחלק בין כפל לדו"ה דלענין דו"ה העמב"ד הוא כשעת הטביחה ובכפל הוי כשעת העמב"ד ממש. אבל להרמב"ם לעולם איירי ששוה בשעת העמב"ד כשעת הטביחה או השבירה בין לענין כפל בין לענין דו"ה]. אבל עכ"פ כיון דהטעם דחייב להרמב"ם כיוקרא דהשתא הוא משום דנעשה גנב מחדש וא"כ קשה הא הוי כגמה"ג דפטור מכפל

ה) ולכאורה אפ"ל דכיון דשבר וטבח הרי קונה בשינוי את גוף הגניבה וא"צ להחזיר רק הדמים. וע"כ לא מפטר משום גונב מהגנב. משום דהוסיף בגנבתו ע"י השינוי להפקיע גוף החפץ מהבעלים שא"צ להחזיר רק הדמים. והגזה"כ דבמה"ג פטור מכפל הוא רק בשלא הוסיף השני הפסד יותר להבעלים. ומזה יהי' ראי' להנתיבות הנ"ל (באות א') דאף דגמה"ג פטור מקרן מ"מ היכא דהשני הוסיף בגניבתו לקנות בשינוי חייב באונסין. וכן בכל גנב בשעת השינוי עובר עוד הפעם בלא תגזול. וכדמוכח מתמורה (דף ו') דפריך הגמ' דנימא בשינוי אי עביד ל"מ. והיינו משום דעובר בל"ת. וע"כ ה"נ נעשה גנב ע"י השינוי להתחייב על היוקרא כפל. ולא מפטר משום גמה"ג. משום דע"י השינוי הפקיע יותר מהבעלים. היינו שקונה גוף החפץ. ומתחלה הי' החפץ שלו רק שאינו ברשותו. וע"י השינוי הפקיע כולו מהבעלים

ו) ואולם דברי הנתיבות תמוהים לענ"ד ממשנה מפורשת ולא הטובח ולא המוכר אחר הגנב משלם דו"ה. ומוכח דאף דקונה בשינוי ע"י טביחתו מ"מ פטור משום גמה"ג ולפי הנתיבות הנ"ל יתחייב עכ"פ כפל ע"י טביחתו. וגם דו"ה יתחייב משום דהוי גניבה וטביחה כאחת וכמש"נ (באות י"א) ואח"ז נדפס האו"ש וראיתי שתמה ג"כ על הנתיבות ממשנה הנ"ל ולענ"ד לישב דברי הנתיבות. והיינו דסי"ל דהך מיעוטא דממעטינן מוגנב מבית האיש ולא מבית הגנב דהגונב מה"ג פטור. היינו רק לענין כפל אבל לא לענין קרן (ודלא כהמתבאר בקצות דגם מקרן פטור מהך מיעוטא כמו כפל) ובהך גזה"כ דממעט גמה"ג מכפל גם כשמוסיף השני לקנות בשינוי פטור דהפטור הוא משום דלא קרינן מבית האיש דכבר אינו ברשות הבעלים למכור ולהקדיש אבל בקרן ליכא הך גזה"כ. ואך היכא דהשני לא הוסיף שום הפסד לבעלים בגניבתו יותר מהראשון ס"ל להנתיבות דפטור מקרן מצד הסברא משום דלא עשה שום מעשה גניבה מהבעלים דכבר הי' גנוב מרשותם ע"י הראשון. ולהכי פטור גם מקרן. ולכן כשהוסיף השני בגניבתו לקנות בשינוי אז מקרי שפיר מעשה גניבה ומתחייב בקרן. אבל מכפל דגזה"כ דפטור גמה"יג גם כשהוסיף לקנות בשינוי פטור. [והנה בגמ' (דף ס"ט ע"ב) אין הגונב מהגנב משלם כפל בשלמא לגנב ראשון לא משלם דכתיב וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב אלא לבעלים נשלם אלא ש"מ לפי שאינו ברשותו. דמשמע דעיקר הילפותא הוא דלא משלם להגנב. ומה שאין משלם להבעלים הוי מסברא דאינו ברשותו. אבל באמת נראה דכונת הגמרא להקשות אלא לבעלים נשלם משום דקרינן וגונב מבית האיש דהוי כפקדון וע"ז משני משום דא"ב. וע"כ לא דנהי דהשתא דנעשה השינוי ובטל חיוב השבה קנה. אבל האיך שייך שיקנה למפרע דהרי כל זמן שהי' עליו חיוב השבה א"א לו לקנות. ומ"ש הרא"ש דלא משלם רר כשעת הגזילה לא כשעת השינוי היינו משום דכיון דחידש אראש ש דל"ד שינוי לתברא ושתי' דשם נעשה גזלן ע"י שאיבדה מן העולם. וע"י השינוי לא מקרי גזלן וכיון דלא נעשה גזלן ע"י השינוי וע"כ א"א לחייבו בעד מה ששוה העיבור טרם הלידה דליכא עליו חיוב השבה ע"י מעשה השינוי ומשום דלא נעשה גזלן ע"י השינוי. וע"כ אין משלם רק כשעת הגזילה דנתחייב להחזיר הגזילה או דמיה כשיווי הגזילה בשעת גזילה ולא יותר. ומה"ט גם כששימש הגזלן בהגזילה ועשה בה מלאכה אין לגזלן לשלם בעד התשמיש כמבואר (בדף צ"ו) דג"כ הטעם משום דגזלן א"צ לשלם רק כשעת הגזילה. (דמזה ל"ש הטעם שכתבו גבי בונוי שקונה למפרע) וע"כ ה"נ השבח דעיבור וגתם כיון דא"צ להחזיר גוף הגזילה והולד משום דקנה בשינוי ומשום דיש לו קנין גזילה גם בהיוקרא ושבח וכנ"ל וע"כ גם דמים א"צ לשלם בעד זה. כיון דעל זה לא נעשה גזלן. והוי כאיתבר ממילא דאין מחויב לשלם רק כשעת הגזילה. והם שלו ממילא ע"י קנין גזילה שמקודם. ונהי דאם הי' נוטל הגזילה בעין טרם הלידה והגיזה הי' נוטל עם השבח. היינו משום דברשותי' דבעלים השביח. אבל זה דוקא כ"ז שלא קנה בשינוי. וצריך להחזיר הגזילה בעין. וע"כ גם השבת שייך להבעלים. אבל כשקנה בשינוי גוף החפץ. וצריך לשלם דמים. בזה אין חייב דמים בעד השבח דע"ז השבח לא נעשה גזלן דהשינוי שעשה ל"מ גזילה וכמ"ש הרא"ש וגזלן א"צ לשלם רק כשעת הגזילה. ובזה ניחא מה דקשה דאם נימא דע"י שינוי קונה למפרע. א"כ האיך חייב גנב על טביחה ומכירה הא בשעת טביחה נעשה שינוי וכן במכירה לאחר יאוש דקונה ביאוש וש"ר ואם נימא דקנה למפרע א"כ שלו הוא טובח ומוכר. אולם זה יש לדחות דאף דאחר טביחה ומכירה קונה למפרע אבל כיון דקודם הטביחה ומכירה לא הי' שלו מקרי שנה בחטא קו נשתרש בחטא:

)**