אמרי משה קפ

גזילה. וכמ"ש רש"י בב"מ (דף י"א) דדוקא בנעל החצר חייב אבל במה שנכנסה בהמה של חבירו לחצרו ונתכוין לגוזלה. כיון דלא נעל ולא עשה שום מעשה פטור. וכ"כ הקצות בעצמו בסי' שמ"ח בהא דכתב בשו"ע דחייב באונסין ע"י שנכנסה לחצרו וע"ז כתב הקצות מדברי רש"י הנ"ל דכ"ז דלא נעל פטור ע"ש. וכן מתבאר בתוס' ב"ק (דף ס"ה) ד"ה אין דחצרו דחייב בגנבה היינו בהכישה במקל לחצרו ע"ש

ב) הן אמנם דקשה לי ע"ז מהכופר בפקדון דאמרי' (בדף ק"ו) דנעשל גזלן להתחייב באונסין אע"פ שלא עשה שום מעשה גנבה דהפקדון עומד בביתו מכבר. וא"ל דאיירי דוקא שהבעלים יחדו להפקדון במקום מיוחד אצל השומר. והשומר נטל משם למק"א דעשה מעשה גנבה דהרי בכה"ג נעשה גנב גמור להתחייב כפל בלא שבועה. וכמבואר ברמב"ם (בפ"ד מגנבה) ע"ש. והכא בכפר בפקדון דמשמע דהוי רק גזלן להתחייב באונסין ולא כפל. ע"כ דלא איירי בעשה מעשה גנבה. ובכ"ז חייב באונסין והיינו משום דגזלן להתחייב באונסין נעשה גם בלא מעשה. וגנב להתחייב כפל בעינן מעשה. וכדמוכח מהא דבטוען טענת גנב לא מתחייב רק בשבועה. ובט"ט אבד גם בשבועה לא מתחייב ולא אמרי' דנעשה גנב במה שכפר בפקדון. והיינו משום דבעינן מעשה בגנב. ובגזלן דהיינו להתחייב בקרן לחוד גם בלא מעשה חייב ועיין ש"מ כתובות (דף ל"ד) גבי גנב וטבח בשבת בשם הרשב"א דמתבאר שם דחייב בשנכנסה לחצרו וחושב לגונבה והיינו מדין גזלן בקרן לחוד ] ועיין ש"מ בב"מ (דכ"ו) ד"ה עובר בלא תגזול דכופר בפקדון בב"ד והוא בידו נעשה גזלן דכפירה בב"ד כגוזל מידו דמי ע"ש. וכ"ה ברמב"ם ושו"ע דדוקא בכופר בב"ד. ולא מסתבר דהא דצריך שיהי' הכפירה בב"ד הוא משום דבעינן מעשה דמה מעשה יש בזה. וע"כ הטעם משום דכשכופר שלא בב"ד י"ל דמשטה בו או דמשתמיט אבל לא משום מעשה] וצ"ל דהא דכתב רש"י בב"מ דבעינן נעל דוקא. וכן התוס' בב"ק הנ"ל דאיירי בהכיש היינו משום דקאי שם לענין גנב ובגנב בעינן מעשה אבל בגזלן לא בעינן מעשה. וא"כ בדברי השו"ע הנ"ל דאיירי לענין חיוב אונסין, י"ל דלא כהקצות דגם בנכנס לחצרו ולא נעל חייב באונסין. וכדמוכח מהך דכופר בפקדון. ומה שהביא הקצות ראי' מהך דהחושב לשלוח יד בפקדון וכן בהטה החבית אין חייב עד שיגביהנה. והרי מונח בביתו ובכ"ז לא נעשה גנב במחשבה שחושב לגונבה ע"ש. לענ"ד לא מוכח דשם הרי קאי על דין החדש שיש בש"י בשומרין דהיינו לחייבו בכולה אם ש"י ליטול מקצתה וע"ז אמרי' דלא נעשה גזלן במחשבה. אבל לעולם על המקצת שחושב ליטול י"ל לומר דגם במחשבה לחוד מתחייב. ועכ"פ אף לפמ"ש דלענין גזלן לא בעינן מעשה בכ"ז ניחא הך דבאיתבר ממילא לא נעשה גזלן להתחייב על היוקרא כהשתא. ומשום דכאן כשכבר מונח אצלו החפץ ברשותו בתורת גנבה אין עושה במה שמגביה עוד הפעם השתא שום הוספת גנבה מהבעלים דכבר הי' מופקע מרשותם בל"ז וגם בהיוקרא יש לו קנין גזלה ומופקע מרשות הבעלים שאין יכולים להקדיש וכמש"ל (באות ג') ולכן ל"ש כלל לחייבו משום גנבה בזה שמגביה עתה ואיתבר ממילא. אבל בתברא ושתיא דמוסיף להפסיד שפיר מתחייב משום גנב. ואין הטעם דפטור באיתבר ממילא כמ"ש הקצות דהוי כגונב מהגנב רק הטעם משום דליכא בזה שום מעשה גנבה. ול"ד לכופר בפקדון דשם אף שאין עושה מעשה בידים. אבל עכ"פ עי"ז שנימא שהוא גזלן מפקיע החפץ מרשות הבעלים שאין יכולים להקדיש וגם שיהי' ברשותו לקנות בשינוי. וע"כ משום זה גופא הוא דנעשה גזלן להתחייב באונסין. אבל באיתבר ממילא שכבר מופקע החפץ מרשותם אין בזה שמגביה השתא או מה שעומד בחצרו שום הוספת היזק לבעלים. וע"כ א"א לחייבו משום גנב באיתבר ממילא. אבל בתברא ושתיא שפיר מתחייב משום גנב. וע"כ כתב הרמב"ם דחייב כפל ודו"ה כיוקרא דהשתא

ג) ואך דקשה טובא על הרהמב"ם מ"ט חייב כפל ודו"ה כיוקרא דהשתא והא הוי כגונב מהגנב. ובשלמא בהך דרבה גופא דמחייב בתברא ושתיא ד' משום גנב וכמש"ל וכפשטות הגמ' בב"מ הנ"ל ל"ק דהוא קאי בגזלן. ולענין קרן ליכא הפטור דגונב מהגנב (דלא כהקצות). אבל הרמב"ם דמחייב כפל ודו"ה כיוקרא דהשתא קשה טובא דבכפל הרי פטור גונב מהגנב. ואיך אפשר לחייבו על היוקרא משום דנעשה עתה גנב מחדש דהא כבר מופקע ע"י גנב אמר או ע"י עצמו. וא"ל דהיוקרא אין מופקע מרשותם ויכולים להקדיש משום דקנין הגזלה הי' רק כפי שהיתה שוה מעיקרא זוזא. ולכן מתחייב כפל ודו"ה על היוקרא דנעשה עתה גנב ע"ז כשטבח או שבר. דזה בורכתא דודאי יש להגזלן קנין גזלה גם בהיוקרא דהרי אם יהי' שינוי בהגזלה וקונה הגזלה הרי הוא קונה גם היוקרא. ושינוי דקני הוא ע"י קנין הגזלה כמש"ל באות י"ז. ואי נימא דעל היוקרא א"ל קנין גזלה. וא"כ אין קונה בגזלה כפי היוקרא הי' להבעלים להיות עמו שותף כפי היוקרא. וגם כשנשבחה כגון מעוברת וילדה או ריקנית ונטענה וילדה דקונה הולד גם כשילדה באגם ואינה בחצרו. וע"כ דיש לו קנין גזלה גם על השבח שלא הי' בשעה שגזל. וא"ל דהטעם הוא משום דע"י שינוי קונה למפרע וכדמשמע לכאורה מהרא"ש שכתב בהגוזל (סי' ג') דהא דתנן דמשלם דמי פרה העומדת לילד דמשמע דמשלם כמו שהיתה שוה רגע קודם לידתה והרחל סמוך לגיזתה והכי הוי מסתבר דהרי עד שעת השינוי הוי ברשות הנגזל וברשותו נשבחה. ודמיא לתברא ושתיא דמשלם ד' משום דברשות הנגזל אייקר. מיהו אינו משלם אלא כשעת הגזלה דכל היכא דקנה גוף הגזלה ואין חייב לשלם דמי. חזרה השומא לשעת הגזלה. ואע"ג דאם הוציא הנגזל מן הגזלן טרם הלידה והגיזה. הי' נוטל בהמתו כמו שהוא דברשותי' אשבח השתא דילדה וגזזה משלם כשעת הגזלה. ול"ד לתברא ושתיא דהתם איבדה מהעולם ובאותה שעה נעשה גזלן אבל היכא דהגזלה בעולם אלא שנשתנית וקנאה באותו שינוי משלם כשעת הגזלה עכ"ל. דמשמע דבשינוי קונה למפרע וכן ראיתי בעונג יו"ט שהוציא כן מהרא"ש דקונה למפרע בשינוי וכן ביאוש וש"ר ע"ש. וכן משמע מהיש"ש וע"כ י"ל דלעולם א"ל קנין בהיוקרא וכן בהשבת ובכ"ז ל"ק איך קונה היוקרא והשבח שנשתנה. והיינו משום דבשינוי קונה למפרע משעת הגזלה. וע"כ קנה גם היוקרא והשבח כן הי' אפ"ל. ואך מלבד דיקשה להחולקים על הרא"ש. וס"ל דבאמת מחויב לשלם כטרם הלידה והגיזה. ועיין ש"מ ובתוס' (דף צ"ה) ד"ה משלם. וכפי"מ שהגיה הגר"א ע"ש וע"כ דל"ק למפרע. [גם כפמש"נ למטה גם הרא"ש לא ס"ל דקונה למפרע). ולפ"ז מוכח מהא דקנה בשינוי גם היוקרא דע"כ גם בהיוקרא יש לו קנין גזלה דאל"כ איך קונה בשינוי היוקרא וגם היוקרא הוי אינו ברשותו. וגם לפמש"ל באות י"ז. דגם בלא קנין הוי א"ב בגזלן. וא"כ קשה איך חייב כפל על היוקרא הא הוי גמה"ג*): **(ובעיקר מה שתפסו האחרונים בהרא"ש דע"י שינוי קונה למפרע משעת הגזילה לא נראה לענ"ד