אמרי משה קעט

א) ויש להביא ראי' לזה מהך דהזורק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל דפטור מטעם דמנא תבירי'. ותפ"ל דפטור משום שהבעלים מתיאשים ויכול גם לזכות לעצמו. ואם כן אף אי בתר בסוף אזלינן יפטור המשבר. ודוחק לאוקמא שהבעלים של הכלי אינם כאן [וגם זה תליא ביאוש שלא מדעת אי הוי יאוש]. וגם יקשה במ"ש התוס' דבזרק חץ על הכלי חייב המשבר והרי מתיאשים הבעלים. וא"ל דהטעם דחייב המשבר משום דגרם שהזורק יפטור. דלולא הוא ששבר הי' חייב הזורק. אבל עכשיו ששיבר יפטור הזורק אי אזלינן בתר בסוף. וכן בזורק חץ על הכלי יפטור הזורק. ואולם זה אינו. דמשום זה שגרם שחבירו יפטור אי אפשר לחייבו. וכדאמרינן (דף נ"ו) דשויא טמון באש פטור מדיני אדם. ועכצ"ל דכיון דיש לו מי שישלם בעד החפץ לא מיאש מרי' גם מעצם החפץ. וע"כ הי' חייב המשבר אי אזלינן בתר בסוף

ז) ובזה יתיישב מה ששמעתי להקשות דהרי בזורק כלי מראש הגג הרי הוי כזוטו של ים דאבודה ממנו ומכל אדם דגם בלא יאוש שריא. ואם כן אף אם נדחוק דאיירי שהבעלים של הכלי אינם בכאן. בכ"ז יפטור המשבר משום דאבוד מכל אדם דא"צ יאוש. אבל לפמ"ש ניחא דכיון דיש לו מי שישלם בעד הכלי לא מיקרי ג"כ אבוד ממנו כיון דיהי' לו דמים. ממילא שוה אצלו החפץ דמים ולא מיקרי אבוד ממנו

ח) וחוץ לדרכינו יש ליישב הקושיא דהוי כזוטו של ים. לפי מה שמתבאר ברמב"ם (פרק י"א מגזלה) דהטעם בזוטו של ים דהוי שלו משום דהבעלים מתיאשים בודאי ע"ש. ובספר נחלת דוד תמה על זה מסוגיא דיאוש שלא מדעת דאמרינן בזוטו של ים כ"ע לא פליגי דשריא. ומבואר דל"ש בזה מחלוקת דאביי ורבא דגם כשבא ליד המוצא לפני יאוש שריא. ולהרמב"ם כיון דצריך יאוש א"כ הוי יאוש שלא מדעת. עיין שם שהניח בצע"ג. ולענ"ד יש ליישב דס"ל להרמב"ם דנהי דזוטו של ים נתמעט מקרא דאשר תאבד ממנו ומצאתה יצתה זו שאבודה מכל אדם. אבל מזה לא ידעינן רק שנתמעט מדיני השבת אבדה דאין עליו חיוב דלא תוכל להתעלם ומצות השבה. וגם שאינו שמור אבדה כשיקחנו. אבל עדיין לא ידעינן שיופקע זכות הבעלים לגמרי מזה שיהי' יכול להחזיקו לעצמו דנהי דאין מחויב ליקח ולהשיב לבעלים. אבל עדיין י"ל דהם של הבעלים ולא יוכל לזכות בם לעצמו דלא נפקע זכות הבעלים וע"ז צריכין אנו לטעמא של הרמב"ם דהבעלים ודאי שמתיאשים וע"כ יכול לזכות לעצמו. והא דצריכן להטעם דאבודה מכל אדם. היינו דמשום זה מותרת גם כשבא ליד המוצא קודם שידעו הבעלים ולא הוי כיאוש של"מ. והיינו עפמ"ש הרמב"ן במלחמות בטעמא דאמרי' דל"מ היאוש שאח"כ ביאוש של"מ ומשום דבאיסורי אתי לידו. והיינו משום דנתחייב בהשבה ונעשה שומר על האבדה וע"כ תו ל"מ יאוש. דיאוש ל"מ רק באבדה שאינו ברשות הבעלים ואבוד ממנו. אבל כיון דמונח תח"י המוצא דידו כיד הבעלים ומחויב בשמירתה תו אינה אבודה ממנו ול"מ יאוש ברשותו. והנה כ"ז באבדה שמחויב לקחתה ולהשיבה לבעלים אבל כשאבודה מכל אדם דנתמעט מדין מוצא אבדה. ולא מתחייב בהשבה ובשמירתה. ע"כ גם אחרי שנטלה היא אבוד מהבעלים. וע"כ מועיל היאוש שמתיאשים הבעלים גם לאחר שלקחה. והיינו דאמרי' דבזוטו ש"י ל"ש הפלוגתא דיאוש של"מ. דכאן לכ"ע שריא דכיון דרחמנא שריא. היינו דאין מוטל עליו חיוב השבה. וע"כ ל"ש הטעם דבאיסורא אתי לידו. ומועיל היאוש שאח"כ לכ"ע. ונתישב שפיר קושית הנ"ד הנ"ל

ט) ועפ"ז מיושב הקושיא גם על הך דרבה דכיון דגם באבודה מכל אדם אינו מופקע מרשות הבעלים בלא יאוש. וע"כ המשבר חייב כ"ז שלא ידעו הבעלים ולא נתיאשו דעדיין שלו הוא והמזיק חייב. ואולם ק"ל מהא דאמרי' (בדף קי"ג) מנין לאבידת עכו"ם שהיא מותרת שנאמר לכל אבדת אחיך ולא לעכו"ם. ואימא ה"מ היכא דלא אתי לידי' דלא מחייב לאהדורי בתרא אבל היכא דאתי לידי' אימא ליהדרא אמר רבינא ומצאת דאתי לידי' משמע. ומבואר דמה דנתמעט מהך קרא מותר גם בלא יאוש כלל. ומופקע מרשות הבעלים לגמרי. וא"כ ה"ה להך מיעוטא דילפינן מהך קרא לענין זוטו של ים דג"כ מותר ומופקע מהבעלים גם בלא יאוש כלל

סימן לב בדין החולק עם הגנב אם מפסל לעדות וגם אם יש עליו חיוב אונסין. ואם קונה השני בשינוי. וגם בדינא דתברא ושתיא משלם ד' אם הוא גם לאחר יאוש ועוד כמה פרטים בדיני יאוש וש"ר

הנה בשו"ע (סי' ל"ד סעיק"ז). החולק עם הגנב אינו נפסל. ובתומים תמה ע"ז דמדוע גרע זה מכופר בפקדון דפסול לעדות. ובקצות חידש שם דין חדש דגונב מהגנב לא נעשה גנב לעבר בל"ת דגנבה וגזלה. וכן לא מתחייב באונסין הגנב השני. ומשום דממעטינן גמה"ג מכפל מוגנב מבית האיש (וס"ל דגם מקרן נתמעט היינו חיוב אונסין). והביא ראי' מהך דאמר רבה (בדף ס"ה) דמאן דגזל חביתא דחמרא מעיקרא שויא זוזא ולבסוף ד' ואיתבר ממילא משלם זוזא. ולא סגי דלא אגבה לחביתא בתר דשויא ד'. ועוד דהא בחצירו הוא וכל שעתא ושעתא גזלי' ולתחייב ד'. אלא ע"כ כיון דכבר גזלי' ואינה ברשותו של נגזל תו לא מחייב משום גנבה אלא משום מזיק חייב בתברא ושתיא. וכן הך דר"א (בדף קי"א) דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דרצה מזה גובה ורמ"ג החיוב משום מזיק ולא משום גנב ובנתיבות ג"כ כנראה הסכים לזה. אלא שכתב דאם אכל השני או עשה שינוי דהוסיף בגנבתו על הראשון דמתחלה הי' שלו ורק אינו ברשותו של הבעלים וע"י השינוי מפקיע לגמרי השלו מהבעלים אז השני חייב משום גזלן ופסול לעדות. ודין הנ"ל דהחולק עם הגנב כשר לעדות איירי בגווני שהשני לא הוסיף כלל. רק שעשה הגבהה ובזה לא מפסיל יעו"ש היטב

א) והנה הרמב"ם (בפ"א מגנבה הלי"ד) הי' שוה בשעת הגנבה שנים ובשעת העמב"ד ד' אם שחט או מכר או שבר הכלי משלם כפל או דו"ה כשעת העמב"ד. ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם כפל כשעת הגנבה. והנה מבואר להדיא מדבריו דמפרש הך דרבה דמחייב בתברא ושתיא ד' הוא משום גנב. ודלא כהקצות הנ"ל שכתב דחייב משום מזיק כנ"ל. דא"כ לא הי' מתחייב כפל ודו"ה כיוקרא דהשתא. רק קרן ככל מזיק וע"כ דמפרש דמחויב משום גנב וכפשטות הגמ' בב"מ (דף מ"ג) ההיא שעתא דתברא ושתי' קא גזיל מיני' כו'. וכבר הרגישו האחרונים דמדברי הרמב"ם סתירה להקצות. והנה מה שהוכיח הקצות דע"כ משום מזיק ולא משום גנב דאם משום גנב גם באיתבר ממילא יתחייב דמי לא איירי שהגביה או שהיתה בחצרו בשעה שנתייקרה ויהי' נעשה גנב לשלם כהשתא וע"כ דלא נעשה גנב משום דהוי כגונב מהגנב דכבר גזלי' ואינה ברשותו. ע"ש בקצות יש לדחות בנקל דכיון דאיתבר ממילא ולא עשה שום מעשה אין זה מעשה