אמרי משה קעז

ב) ויש להביא ראי' דהך דינא דטורח נבלה על המזיק אין זה דין דלכתחילה אלא דיש עליו חיוב תשלומין אם לא המציא הנבלה להניזק ונשרפה הנבלה או נאבדה. ממש"כ הרא"ש דהא דפחת נבלה דניזק היינו היכא שיודע הניזק דפשע דהי"ל תיכף למוכרו. אבל אם לא נודע לי' דלא פשע דמזיק הוה ע"ש. והנה נראה דהך חיובא שמתחייב המזיק במה שלא הודיע להניזק הוא גם כן משום הך דינא דטורח נבלה. דכיון דעל המזיק להמציא הנבלה לב"ד ממקום התקלה. כ"ז שלא נודע לנזיק פשע המזיק וע"כ מתחייב הוא בהפחת דנבלה. וחזינן דמתחייב בתשלומין משום טורח נבלה. אבל בלא הך דינא דטורח נבלה אין סברא כלל לחייב המזיק משום זה לחוד שלא הודיעו דהוי רק גרמא. דהא בכדי שיעור שווי הנבלה לא הוי בכלל ההיזק. וההיזק הוא רק על מה שפחתו המיתה. אבל מה ששוה הנבלה זה לא היזק. ואם כן מהכ"ת יתחייב על מה שלא הודיעו. [וגם אי נימא דהוי כגרמי. הרי אין זה רק גרמי דבהמתו דפטור כמבואר בסימן שפ"ו. וה"נ השור או הבור גרם ההיזק אבל הבעה"ב לא עביד כלל]. ועוד אי נימא דהחיוב הוא במה שהשתא נפחת הנבלה ע"י פשיעתו. הרי זה הוי ככלים דבור פטור על כלים. וזה ודאי אין לומר דהוי כמזיק בידים במה שלא הודיעו. וע"כ דנחייבו משום היזק הבור ואם כן איך אפשר לחייבו על מה שנפחת הנבלה אח"כ הרי הוי ככלים דפטור. ועכצ"ל דהחיוב משום טורח נבלה דהיינו שחשבינן ההיזק עד שממציא הנבלה ליד הניזק. וע"כ ל"מ היזק כלים. ולפי זה הא דמחייבינן כל שלא הודיעו לא משום פשיעת המזיק. דאף אם יהי' אנוס שלא הי' יודע גם כן מההיזק בכ"ז יתחייב ומשום הדין דטורח נבלה. וע"כ ה"נ בארי שטרף אף כשהמזיק גם כן לא פשע אח"כ במה שלא הציל שלא יאכל הארי. בכ"ז חייב על כל ההיזק גם בעד שווי הנבלה משום הדין דטורח נבלה

ג) והלום ראיתי באור שמח שר"ל באמת דהך דינא דחייב המזיק בפחת נבלה כל שלא הודיע להניזק ליתא בבור משום דהוי ככלים דפטור. ודאי לולא דגלתה התורה דפחת נבילה דניזק הי' אפ"ל דכיון דנפל לבור בעודו בחייו מתחיל חיובו מעת שהי' בחיים על כל מה שנפחת אפילו הפחת בא לאחר מיתה. אבל כין דגלי רחמנא דפחת נבילה לניזק כשנודע לו לניזק בשעת מיתה. נמצא רואין אנו דכונת התורה דהניזק יש לו לטפל בנבלה קודם שתסרח. ואם כן החיוב כשלא נודע לניזק באה אז כשכבר הומת ואינו יודע. ואם כן אז הרי כבר אינו חי והוי כאילו נפל השתא לבור ונפחת מדמיו דפטור מטעם דפטור על הכלים בבור עכת"ד. ולענ"ד דבריו תמוהים. דאם כן אם נחשוב זה כהיזק לאחר מיתה גם בשור שהזיק איך אפשר לחייבו על מה שלא הודיעו ונפחת אחר כך. הרי לא הוי ההיזק הזה שנפחת אח"כ כהיזק דקרן ורגל שמזיק בגופו ומה שנפחת אחר כך לא נוכל לחשבו כלל לכל היותר רק ככחו דהוי צרורות. ואם כן לא ישלם רק ח"נ. וגם נראה **(הג"ה וראיתי בשם הגרי"ל הגדול ממינסק זצ"ל ראי' להך דגרמי דבהמתו פטור. מהא דאמרינן בב"ב (דף צ"ג) אימור מקמא אתי ומיבעתותא הפילה. ובקדושין (דף כ"ג) אמרינן שאני אדם דבר דעת הוא איהו דאבעית נפשי' דמשמע דבהמה דאינה בר דעת חייב. וא"כ אמאי פטור בבהמה אף בהפילה מביעותתא. וע"כ הטעם משום דהוי רק גרמי דבהמתו ופטור. ולענ"ד י"ל לפי המבואר בקדושין שם ובב"ק (דף י"ז ע"ב) דמדמה שם הך דמבעית חברו להא דסוס שצנף וחמור שנער ושיבר דכצרורות בם לא הוי רק הוי כגרמי דבהמתו דפטור וכנ"ל. ועכצ"ל כמש"ל דחשבינן ההיזק עד שממציא הנבלה להניזק כאילו הזיק אז בשעת ההיזק שהיתה בחיים. ואם כן ה"נ בבור חייב מה"ט ולא הוי ככלים. ומשום הטעם דטורח נבלה על המזיק. וכן צ"ל בהך דאמרינן (דף ל"ד) בכחשה אח"כ מחמת מכה דחייב משום קרנא דתורך קבירא בי'. דגם כן מיקרי ההיזק בשעת מעשה על כל מה שיוכחש אחר כך. דאל"כ מה שנכחש אחר כך לא הוי רק ככחו וכצרורות ולא ישלם רק חצי נזק. משום ה"ט גם בבור חייב ולא הוי ככלים*)

ד) עוד הקשה היש"ש שם על הרא"ש הנ"ל דמחייב בכלבא דאכל אימרא נזק שלם על האכילה שחתר כך. מהא דפריך מהא דתניא תי' שנכנסה לחצר הניזק וטרפה בהמה ואכלה בשר משלם נזק שלם. ומאי קושיא דלמא הא דמשלמת נזק שלם על אכילה קאי כדמשמע לישני' ואכלה בשר שעל אכילת בשר משלמת נ"ש. אבל אפחת מיתה לעולם ח"נ משלם משום דמשונה הוא. ומה"ט דתה שם שיטת הרא"ש יעו"ש. ולענ"ד עפ"מ דאמרינן בב"מ (דף כ"ד) דהמציל מהארי הדוב כו' הרי אלו שלו משום דהבעלים מתיאשים. ולפ"ז י"ל דמיד שטרף הארי תו אי אפשר לחייב על האכילה נזק שלם משום שן, ומשום דכבר מתיאשים הבעלים תיכף כשטרף, וכל החיוב הוא רק על הטרפה דהוי משונה ומשלם ח"נ, וכיון דמתייאשים שוב אי אפשר לחייב משום שן. ועיין ברמב"ם פ"י מגו"א דבכל הני צריך לידע דהבעלים מתיאשים. ובהשגות פליג ע"ז וס"ל דבזוטו של ים ובכל הני שאבוד מכל אדם ל"צ כלל ליאוש בעלים. עיין בהה"מ שם דגם הרמב"ם מודה באין יכול להציל כלל רק ע"צ הזרות והפלא יעו"ש. וע"כ פטור מטעם שן. ודוקא בכלבא ושונרא ס"ל להרא"ש דחייב על האכילה מטעם שן ומשום דיכול להציל

ה) והאומנם כי לכאורה נראה מוכרח דהך דמציל מארי הרי אלו שלו לא איירי רק בארי הפקר. אבל בארי שיש לו בעלים דהבעלים יהיו חייבים לשלם בעד ההיזק אם יטרוף הארי. וע"כ לא אמרינן כלל דמיאש אף מגוף השור ואסור לאחרים לזכות בו. דכיון דבכל האופנים יהי' לו דמים בעד השור על כן לא מייאש כלל. דאל"כ יקשה איך מחייבינן תמיד בארי שטרף את בעל הארי. הרי נתיאשו הבעלים טרם שטרף בעוד שרדף לטרוף. ואם כן כמו דאחר יוכל לזכות בו כמ"כ גם בעל הארי בעצמו יוכל לזכות בו. וא"כ איך אפשר לחייבו גם כשאכלו הארי אחר כך. הרי לאחר יאוש אכלו ועל היאוש לחוד שגרם במה שרדף לטרוף אי אפשר לחייב דהוי רק גרמא. וכמו באם זכה אחר והציל הבעלים פטורים דהוי רק גרמא מה שגרמו היאוש. ה"נ כשזכה בעצמו וכן כשאכל הארי מ"ט חייב לשלם הרי לאחר יאוש אכל. ואין לומר כמו שהעירני חכ"א דהך דמציל מהארי הרי אלו שלו איירי גם בארי שיש את הכלים שמשלם חצי נזק. ומבואר דזה הוי רק כחו וצרורות. והנה שיטת הרמב"ם דגם צרורות דקרן פטור ברה"ר וכמש"ל בסימן כ"ח ולפי זה יש לומר דהמשנה דשור שנגח הפרה דאיירי בקרן ומשלם ח"נ איירי ברה"ר דצרורות פטור. וע"כ פטור אם מביעתותא הפילה דהוי צרורות ופטור ברה"ר. וע"כ ל"ק מזה להני דסוברים דגרמי דבהמתו חייב. די"ל דס"ל כהרמב"ם הנ"ל דגם צרורות דקרן פטור ברשות הרבים: