אמרי משה קעב

בנזקי הבור כיון דקלבד"מ אין מסלק המעשה. אבל לפמ"ש דבכה"ג שהדליק רק שבולת ראשון ואח"כ דולק מאליו לא הקשה כלל הירושלמי. דקלבד"מ מסלק המעשה לגמרי ממנו וכאילו עשה אתר. וע"כ אין לחייבו על מה שדולק מאליו משום ממונו. וקושית הירושלמי הוא רק בהולך ודולק דאז יש לחייבו על מה שדולק אח"כ ואין בזה חיוב מיתה שהרי כבר נתחייב. ועל זה משני דעל כל שבלת ח"מ והוי כח"מ שוגגין. ולפ"ז בחופר בור בשבת פטור על נזקי הבור וכמו מדליק בשבת דפטור מה"ט. ומשום דא"א לחייב גם אחר כך על המעשה שעשה בעת שמחויב מיתה. דעיקר הפטור דקלבד"מ צריכין לדון על שעת המעשה שעשה הדבר המחייבו ממון אם אז הי' מחויב מיתה פוטר. אף דבשעה שבא החיוב ממון אז אין מחויב מיתה. וכמו הכא בחופר בשבת דאף דבשעה שבא החיוב ממון היינו בעת שנפל לבור ליכא קלבד"מ. אבל כיון דבשעת מעשה המחייבתו עבור הנזק היינו בעת שחפר בשבת דמשום הך מעשה התפירה אנו מחייבים אותו על נזקי הבור ואז הי' ח"מ וקלבד"מ מסלק החיוב ממעשה זו. וע"כ פטור אף שבשעת הנפילה לבור ליכא קלבד"מ

כב) ויש להביא ראי' דקלבד"מ מסלק המעשה לגמרי. ממה דק"ל לפי המבואר בחולין (דף קמ"א) דלמ"ד לאו הניתק לעשה לוקין גם על ל"ת דגזלה לוקין. והיינו דל"ש בזה אין לוקין ומשלמין דכל דאיתא לגזלה בעין לא מיקרי תשלומין. ורק משום נל"ע אין לוקין ולהכי למ"ד דלוקין בנל"ע גם על גזלה לוקין. והנה זה לא קשה דנהי דהגזלה בעין. אבל יש עליו גם חיוב השבה דהיינו חיוב אונסין. וגם מה שמחויב להשיב ליד הבעלים ולהוליכו אף למדי. ונימא דלא ילקה מה"ט דחיוב אונסין שיש עליו יפטור ממלקות [גם למ"ד דלוקין בנל"ע]. דהרי מה"ט אין לוקין בגזלה כשליתא להגזלה בעין דלא הוי נל"ע. ורק משום דאיתא בתשלומין לא לקי דאין לוקה ומשלם. וכמתבאר במכות (דן מ"ז) בחידושי הרמב"ן וכן מבואר ברמב"ם (פרק י"ח מסנהדרין). ומה שהקשו התוס' והכ"מ דבכ"ר אמרינן דלוקם ואין משלם. כבר תירצו האחרונים דהכא גלי קרא דממונא משלם מהך דושלם אותו בראשו דילפינן מזה בת"כ דגם כשליתי' לגזלה בעין משלם דמים. וע"כ לא לקי משום דאי אפשר לחייבו בשתי רשעיות. וכיון דמשלם לא לקי וכמו בחבלה ועד"ז. וא"כ לכאורה יקשה דגם כשהגזלה בעין איך לקי. כיון דעכ"פ יש עליו אז חיוב השבה דהיינו להשיב ליד הבעלים ולהתחייב באונסין. וא"כ יפטור חיוב זה דאונסין ממלקות וא"א דלוקה בגזלה למ"ד דלוקין בנל"ע. דזה ל"ק ומשום דזה לא מיקרי ממון שיוכל לפטור ממלקות. ורק חיוב ודאי של ממון פוטר כמו בחבלה ועד"ז. אבל החיוב אונסין לחוד וכן מה שמחויב להשיב למדי זה לא מיקרי חיוב ממון לפטור ממלקות. ורק כשנאנס דחייב בתשלומין אז התשלומין פוטר ממלקות. וזה הוא הטעם דניתן לתשלומין המבואר ברמב"ם (פי"ח מסנהדרין). והיינו משום דממונא משלם לא לקי [ובפ"א מגזלה כתב הטעם דאין לוקה משום נל"ע. והיינו כשאיתא לגזלה בעין דאז לא שייך הטעם דממונא משלם דמה שמחזיר הגזלה בעין לא מיקרי תשלומין. וגם החיוב אונסין וחיוב השבה למדי גם כן לא מיקרי ממון לפטור ממלקות וכנ"ל]

כג) אבל קשה. להיפך דלמ"ד דלוקין בגזלה איך מתחייב באונסין וגם בחיוב השבה ליד הבעלים דכיון דלקי המלקות פוטר מכל חיובי ממון. והי' נראה לומר דהחיוב אונסין חל עליו ברגע שאחר הגזלה במה שמחזיק הגזלה בידו ואז ליכא מלקות דכבר נתחייב במלקות על תחילת הגזילה ובאונסין נתחייב ברגע שאחר זה. ואולם קשה על זה מהא דאמרינן בסנהדרין (דף ע"ב) בסוגיא דהבא במחתרת והלכתא דשדינהו בנהרא. ופירשו הראשונים דהיינו שאחר שדינהו ולא מחייב באונסין (דהוא עצמו ודאי חייב מטעם מזיק כששדי בנהרא אחר זמן]. וקשה דנהי דעל רגע שלקח במחתרת לא מתחייב אבל יתחייב על רגע שאחר כך שמחזיק בידו. ועכצ"ל דזה שמחזיק בידו לא מיקרי מעשה גנבה ובגנבה לא מתחייב רק על ידי מעשה גנבה. וכמו שפירש"י בב"מ (דף י"א) דדוקא בנעל שעשה מעשה הוי גנב. אבל אם מונח חפץ של חברו ברשותו והוא נתכוין לגונבה לא מתחייב באונסין. וע"כ ה"נ לא נוכל לחייבו על מה שמחזיק אח"כ הגנבה בידו. דאין זה מעשה גנבה כיון דכבר הי' מופקע מרשות הבעלים ומונח ברשותו ולא עשה שום מעשה גנבה בזה שמחזיק בידו. ועל כן ליכא לחייבו משום זה באונסין. ובפרט לפמ"ש הקצות דגונב מהגנב פטור גם מקרן דהיינו חיוב אונסין. וע"כ ה"נ אי אפשר לחייבו באונסין על רגע שאח"כ. דהוי כגונב מהגנב דהרי כבר הי' גנוב אצלו. ועל רגע הגזלה א"א לחייבו משום קלבד"מ וע"כ פטור. ואך אף לפמ"ש להלן בסימן ל"ב דגונב מהגנב חייב באונסין ורק מכפל נתמעט. מ"מ י"ל דהיינו דוקא כשגונב מגנב אחר דיש בזה מעשה גנבה במה שלקח לרשותו ומקודם הי' אצל הראשון ועכשיו הוא אצלו. אבל במחתרת דאי אפשר לחייבו על מה שמחזיק בידו אח"כ דאין בזה שום מעשה גנבה כיון דגם מקודם הי' מונח אצלו. ולפי זה קשה בכל גזלה למ"ד דלוקין בגזלה איך מתחייב באונסין הרי אין לוקה ומשלם. וליכא לתרץ כמש"ל דחייב באונסין משום מה שמחזיק הגנבה ברגע שאחר כך. דהרי אין בזה מעשה גנבה וכדמוכח מהך דמחתרת וע"כ צריך לחלק בין קלבד"מ דמיתה וממון דנפ"ל מלא יהי' אסון. דשם הוא פטור לפטור ולסלק המעשה לגמרי לענין ממון שיהי' כאילו עשה אחר. וע"כ אי אפשר לחייבו על מה שמחזיק בידו דלא מיקרי מעשה גנבה. ומעשה הגנבה שעשה מתחילה אי אפשר לצרף לחיוב ממון. דקלבד"מ דמיתה מסלק המעשה לגמרי. אבל בכל גזלה דלוקין ואין לחייב בממון משים כדי רשעתו שאין מחייבים שתי רשעיות. זה אין מסלק המעשה לגמרי ורק דאין לחייבו בשתי רשעיות על ויעשה אחת. אבל אם יש לחייבו על מה שמחזיק בידו אחר כך שפיר מצרפינן הגנבה שמתחילה לענין שיקרא גנב על ידי מעשה הגנבה שמתחילה. ושפיר מתחייב על מה שמחזיק אחר כך הגנבה. ועל פי חילוק זה נסתר מה שכתב בדו"ח לתרץ קושית הגאון ר' בעריש בהקדמת פ"י על הך דפריך בכתובות (דף ל"ב) מהך דאלו הן הלוקין דאין לוקה ומשלם. והא הקנס מתחייב בגמ"ב ומלקות בהעראה. וע"ש בדו"ח מש"כ ליישב. וע"פ הנ"ל אי אפשר לתרץ כן דמלקות אין מסלק המעשה לגמרי ושפיר יש לחייבו על גמר ביאה

כד) והנה לכאורה נראה פשוט דאם קלבד"מ בעת שנתחייב ממון על מעשה שעשה מקודם דחייב. וכגון שהדליק אש או חפר בור ברה"ר ואחר כך בעת שנפל השור בהבור, או בעת שהאש הולך ודולק מאליו נתחייב מיתה. לא שייך קלבד"מ וכמו בשורו שהזיק בעת שקלבד"מ. דנראה פשוט דלא שייך למפטר משום קלבד"מ. דקלבד"מ ל"ש רק אם נרצה לחייבו על מעשיו שעושה בעת שמחויב מיתה דשייך על זה הילפותא דאי אתה