אמרי משה קסג

משאו של שני מדין בור דהוי כעשה הוא הבור. ומשום שע"י נפל השני ואף דנתקל אנוס. ואין הראשון חייב על כלים גם כשהוזקו בגופו. דלא חשיב רק בור משום שהי' לו לעמוד. ואין חילוק להרמב"ם בין משאו לגופו. דגם בהוזק במשאו של ראשון חייב משום בור כשלא הפקיר משאו משום שהו"ל לסלק. מ"מ י"ל לכאורה דכיון דעכ"פ הראשון ומשאו דין בור עליהם וע"כ כשנתקל השני ומשאו בראשון חייב הראשון כשהוזק השלישי בשני ומשאו. דהוי משאו של שני כבורו של ראשון דע"י שנפל נעשה בורו של שני. [והא דהראשון פטור בהפקיר משאו וכמ"ש הראב"ד ומשום דנתקל אנוס. וא"כ מכ"ש שיפטור על משאו של שני שאינו שלו. אך י"ל משום דהראשון שנפל בשוה עם משאו ביחד אם הפקיר המשא אין לנו על מה לחייבו כיון דאנוס הוא על הנפילה. ועל גופו חייב משום שהו"ל לעמוד דלא גרע מממונו. אבל משאו כיון שהפקיר ואינו שלו אין מחויב לסלק גם כן כיון דאנוס על הנפילה. אבל השני או משאו שנעשו בור ע"י גופו של הראשון כשכבר חל דין בור עליו. או גם במשאו כשלא הפקיר שכבר דין בור עליו משום ממונו דהו"ל לסלק שוב גם כשנעשה ע"י בורו עוד בור אחר מתחייב]. ובאמת ראיתי בשלטי הגבורים בסוף אריכות דבריו דהראשון חייב אף אם יהי' אלף בזה אחר זה יתחייב הראשון על כולם. דהאי בור דמשאם של כל אלו הוי הראשון שמחמתו נפלו כולם וכאילו כרה הוא ע"ש. ולפ"ז הי' ניחא הא דהשני פטור על משאו אף כשלא הפקיר משאו. ול"ד לירש בור שחייב. ומשום דיש לחייב את הראשון דהוי ככורה בור וע"כ פטור בעל הממון

כא) ואולם לענ"ד תמוה השה"ג הנ"ל. דבור שנעשה ע"י בור יתחייב דהרי זה לא עדיף מאיש בור ולא שור בור. ומכ"ש בבור שעשה בור שפטור דלא עדיף זה החיוב דבור השני מכלים דפטור. ובמלחמות מפורש להדיא דהראשון פטור גם כן על בורו של שני משום דלאו דילי' הוא. ואך גם השני פטור אף שלא הופקר ומשום דל"מ זה חופר וזה מתחייב, והאי בור לאו איהו כריא לא באונס ולא בפשיעה אלא מחמת הראשון נפל ואין מוטל עליו לסלק הואיל ולאו אנא כריתי' ואע"פ שלא הפקיר פטור. למה דומה לאבנו סכינו ומשאו שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו שהשני חייב ולא הבעלים ע"ש. ולפ"ז קשה דמאי שנא מיורש בור שמתחייב אע"פ שהוא לא עשה כלל הבור גם באונס. וה"נ יתחייב השני כיון דליכא בעלים אחרים להתחייב דהרי הראשון פטור משום דאנוס ולאו דידי' הוא וכמ"ש הרמב"ן. ומדוע לא יתחייב השני משום ממונו. ול"ד לאבנו שהניח חבירו ברה"ר דשם מתחייב המניח. אבל בהך דמשאו של שני דגם הראשון פטור יתחייב השני וכמו ביורש. וכן בהך דגלל דג"כ לאו חידוש הוא הבור דכבר הי' הבור מונח מקודם ורק שהוא זכה בהגלל ומ"מ נתחייב. וצריך לדחות דזה גרע מה שזכה כשכבר הי' בור ותקלה ברה"ר ומיקרי הוא בעל הבור כשזכה. אבל כשהי' שלו מקודם שנעשה תקלה והוא לא פשע פטור. או דנפ"מ דגם במשאו של שני מיקרי הראשון בעל הבור ומשום שהוא פשע על ידי שהו"ל לעמוד. ואף דפטור היינו משום גזה"כ דאיש בור ולא שור בור. וה"ה דלא בור בור או משום דהוי ככלים דפטור. אבל עכ"פ אף דפטור מ"מ מיקרי הוא בעל הבור דע"י פשיעת אדם בן דעת אי אפשר לחייב השני. וע"כ ל"ד גם כן להך (דדף מ"ח) דעל בעה"ח למלויי אף שהשור תפר. ואך כבר כתבנו (באות ז') דמשם בל"ז לא קשה על הרמב"ן. [והנה לשיטת רש"י ותוס' דהא דאמר רבא דראשון חייב גם על משאו איירי ג"כ בהפקיר. והטעם דחייב משום דס"ל דנתקל פושע וע"כ הוי הוא גופא אדם המזיק ומשאו בור. והשני פטור על משאו. וק"ל דאמאי לא יתחייב הראשון על מה שהוזק השלישי במשאו של שני. כיון דהראשון מיקרי אדם המזיק א"כ יחשב גם כן בעל הבור על משאו של שני דהוי כעשה הוא הבור. ובאמת לא משמע שם דחייב הראשון על נזקי השלישי. ויש לחלק דלענין עשיית הבור ודאי דבעינן דוקא על ידי מעשה וזה לא מיקרי מעשה מה שנפל אף דפושע הוא וצ"ע. ועיין (דף ו') הצד השוה לאתויי אבנו סכינו ומשאו שהניתן בראש גגו ונפלו ברוח מצוי' והזיקו בתר דנייח דחייב מדין בור. חזינן דבור שנעשה גם ע"י אש דהיינו ע"י כח אחר גם כן חייב. והנה למ"ד אשו משום חציו ניחא דהוי כעשה בידים הבור. אבל למ"ד משום ממונו ומ"מ חייב וחזינן דלא בעינן שיעשה בידים. וגם לא דמי לשור בור דפטור. ובאמת הי' נראה דהגמ' (בדף ו') קאי למ"ד דאשו משום ממונו. דלמ"ד משום חציו ל"צ לצד השוה דהרי כיון דחייב אליבי' באש מיתה בשרף אדם דהוי כהרגו בידים פשיטא דחייב גם כן כשנעשה בור ע"י אשו דהוי כעשה בידים. ול"צ לצד השוה. ובזה יתיישב מה שהקשו על הרי"ף דלא הביא הך אוקימתא ומשום דעל פי מה דקיימא לן דמשום חציו פשיטא דחייב

כב) ומעתה נחזור למש"ל (באות ה') לתרץ קושיתנו דחייב בכלו לו חציו דאיירי באש שלו וע"כ חייב אף דאנוס בהדלקתו וכמו בבור שחייב אם הוא ממונו. ולהנ"ל נראה דדוקא בבור יש חיוב על ממונו משום דכתיב בעל הבור ישלם מ"מ וכנ"ל (באות ט"ז). אבל באש דליכא קרא לא מחייב משום ממונו לחוד באם שאי אפשר לחייבו על מעשה ההדלקה או על מה שלא שמר גחלתו. וכדמשמע גם כן מהך דפריך (בדף כ"ג) ולחייב נמי בעל הגחלת ומשני דאיירי כששימר גחלתו. ומשמע דאם שומר הגחלת והכלב נטלה לגדיש אף שאחר כך יודע בעל הגחלת שהגחלת שלו מונח אצל הגדיש ויכול לסלקו ולהציל הגדיש. בכל זה פטור בעל הגחלת ולא מחייבינן לי' משום ממונו. כדמחייבינן לגבי בור לשיטת התוס' דגם בלקח אחר אבנו והניח ברה"ר חייב בעל האבן אף שלא פשע כלל וכנ"ל (באות ו'). ואף להרמב"ן דכתב דלא מצינו זה חופר וזה מתחייב. כבר בארנו דהיינו דוקא משום שאדם בן דעת הניח וע"כ אין לחייב לבעל האבן. אבל הכא בכלב שנטל חררה הו"ל לחייב בעל הגחלת גם כששימר גחלתו כשיוכל אח"כ להציל. וכמו דמחייבינן את בעה"ח למלויי אף שהשור חפר. ועכצ"ל דבאש ליכא הך דינא לחייב משום שהאש שלו לחוד. ומשום דהשלהבת המזיק לית בו ממשא שיתחשב כממונו. ואף שהגחלת שלו אבל אין הגחלת המזיק רק השלהבת ובשלהבת לא שייך שלו. או משום דאש שאין מזיק רק ע"י כח אחר דהיינו הרוח וע"כ ל"מ שלו דהרי אין כל המזיק שלו. והא דאמרינן דאשו משום ממונו. היינו כשעושה האש או שפשע בשמירתו וכמו דפריך ולחייב בעל הגחלת. וכן בדליל דפריך אי דלא אצניע פושע הוא דחייב משום אש כשהזיק בהדי דאזיל כמ"ש הרא"ש והטור. היינו גם כן משום שפשע והוי כאילו עשה האש. וזה הוא חיוב אש שחייבתו תורה משום שעשה המזיק שילך ע"י כח אחר והוי כממונו שהזיק. ואף שאין האש שלו חייב וכמ"ש התוס'. וכן בדליל דמתחייב במה שפשע ולא שמר. וגם כשלקח דליל הפקר ולא נתכוין לזכות והניח במקום שמצוין תרנגולים גם כן יתחייב משום אש. דאין החיוב משום שהדליל שלו רק משום שפשע במה שהניח במקום שיוכל להזיק על ידי רוח מצוי'. אבל אם לא פשע כלל ואחר לקח גחלת שלו. או שהכלב נטלו בכה"ג ששמר גחלתו וחתר הכלב. אזי לא יתחייב בעל הגחלת אף שיוכל